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在阅读斯托纳《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》一书之前，笔者并未对美国宪政主义进行过系统的学习与研究，而本书以一种崭新的视角展现了一幅美国宪政主义诸源头的“全景图”，因而美国宪政主义是如何形成的便成为笔者关心的核心问题。 斯托纳将此书的主旨界定为：“通过认识到建国者们的理解系以两种不同的、事实上有时候是直接对立的法律与政治思想流派为本，我们可以据此对司法审查和把它作为其中一部分的宪政制度予以说明：一方面，是英国普通法的传统；另一方面则是早期自由主义的政治哲学。”（P7）然而，是什么原因致使作者要将美国宪政主义的两种相互冲突的思想渊源进行融合？这种融合的基础是什么？融合之后，是否会遮蔽我们在原本脉络下可以看到问题？ 斯托纳认为在现代司法审查制度发生了重大变化，而只有“找回一直蕴含于美国宪制形式中普通法的功效的认识，找回对于自由主义之功效的恰当认识”（P337），才能在联邦法中正式建立司法审查制度，进而真正的理解美国的宪政主义并践行这一理论。但是为什么一定要追溯至爱德华·柯克为代表的英国普通法传统和以托马斯·霍布斯为代表的早期自由主义政治哲学呢？因为作者认同这样一种观点，即“美国政体的根基就奠定于古典的基础上，而非近代的前提上。”（P272）并且作者在《普通法的自由：重新思考美国的宪政主义》一书中，更明确的揭示了“返回古典普通法传统，可能是美国走出当下之政治与道德困境的可行之路”（P374）。 就通常的意义而言，宪政主义本身就包含一种内在的紧张关系：即统治权力既要是至高无上的，同时又要是受到限制的。也就是说，宪政主义的核心即限权，但是在两大传统下，限权的方式却有所不同。柯克认为法律与权力相对立，法律造就了国王；恰恰相反的，在霍布斯看来，所有的法律都是国王的命令。两位先驱者的观点表面上看起来针锋相对，完全不具有可融合性？斯托纳却通过对约翰·洛克、孟德斯鸠和布莱克斯通的思想梳理以及对建国之后相关的理念的制度建构的考察，得出结论:“在美国法律的形成中，在作为普通法的美国宪法之确立过程中，说自由主义的洞见被吸收某种普通法背景中，要比相反的说法更为准确”（P272）事实上，在本书中斯托纳的贡献主要就是为后人所谈及的普通法宪政主义进行了历史渊源的梳理。就美国的整个法律体系而言，其模式主要借鉴于英国的普通法传统，有学者认为，英美两国相对于其他的宪政体制更为稳定的原因就在于普通法传统。然而，这种普通法是指美国建国者所理解的并扎根与英国司法传统中的普通法，而非指霍姆斯等人所代表的普通法。这也就是斯托纳重返古典普通法的原因。 在结论中，作者通过对考文的批判，认为追求宪政主义背后的“自然法”过于虚幻，而普通法宪政主义更符合人们行动的实际安排。按照译者的理解，普通法宪政主义的核心是将个人自由的保障机制，“寄托正当行为规则，寄托于法宪和执行这套正当行为规则的独立司法体系，寄托于治理权与审判权之间的分立与制约。而这两者对应于政治哲学中的永恒主题：意志与规则，权力与理性。”（译后记） 本文来源：https://www.dywdw.cn/0ec7f0e3d938376baf1ffc4ffe4733687e21fc87.html
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2023-04-08
