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2012年司法考试民法法条串讲阶段讲义 专题一 物权与占有 一、物权的概念和种类 【物权法第2条】物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权 （一）物权的种类 1．物权法定主义：种类固定与内容固定 【物权法第5条】物权的种类和内容，由法律规定 2．物权的体系 自物权 所有权 建设用地使用权 用益物权 土地承包经营权 物权 宅基地使用权 地役权 他物权 抵押权 担保物权 质权 留置权 准物权 占有 （二）物权的效力（注意与债权的效力相区分） 1．排他效力 2．优先效力 （1）物权优于债权 例外：买卖不破租赁、预告登记的债权物权化 【合同法第229条】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 【物权法第20条】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。 例题：甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（2009年卷三第8题，单选） A、 抵押合同有效，抵押权设立 B、抵押合同无效，但抵押权设立 C、 抵押合同有效，但抵押权不设立 D、抵押合同无效，抵押权不设立 （2）物权之间的优先效力 例外：工程款优先权、留置权优于意定担保物权 【合同法第286条】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 3．追及效力 例题：下列案件，哪些适用返还原物? （2000年卷二第43题，多选） A．张某借了王某的手表并把它卖给刘某，刘某以为是张某自己的手表而买之，王某要求刘某返还 B．宋某偷了李某的金项链送给女友王某，王某在不知情的情况下收下，李某要求王某返还 C．贺某借给宋某一支金笔，宋某谎称丢失，贺某要求宋某返还 D．赵某向钱某购羊两只，钱某将羊交付赵某后，赵某又将羊卖给孙某，赵某得款后迟迟不付钱某的羊款，钱无奈要求赵某返还两只羊 1 4．物权请求权的效力 二、占有的概念和种类 （一）占有的分类 1．自主占有和他主占有 以占有人的意思为准作此分类。自主占有指以物属于自己所有的意思的占有，如盗贼对盗赃物的占有；反之，无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有，如典权人对典物的占有。具体而言，凡基于占有媒介关系占有他人之物者，均为他主占有。如质权人、承租人、保管人、借用人对标的物的占有。 区分意义：在先占与时效取得制度中，要求权利人必须为自主占有。 2．直接占有和间接占有 以占有人在事实上是否直接占有特定物为标准作此分类。前者指在事实上对物的占有，如穿衣在身；后者指对直接占有人享有返还请求权。如在保管关系中，寄存人为间接占有人，保管人为直接占有人。一般而言，质权人、承租人、保管人、借用人为直接占有人，相应地，出质人、出租人、寄存人、出借人为间接占有人。 区分意义：观念交付实质是间接占有的转移。 3．有权占有和无权占有 依占有是否依据本权作此分类。本权是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权、典权、留置权等。有权占有就是指有本权的占有，如典权人在典权期间内对典物的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对遗失物的占有。 区分意义有二： （1）有权占有人可以拒绝他人行使本权，反之，遇本权人请求返还占有物的，无权占有人负有返还义务。换言之，占有物返还请求权只能针对无权占有人。 （2）因侵权行为占有他人之物，不发生留置权。 4．善意占有和恶意占有 这是对无权占有的再分类。依照无权占有人是否误信有占有的权源，又分为善意占有与恶意占有。善意占有，指误信自己具有占有的权源，且无怀疑而进行的占有；反之，明知无占有的权源，或对有无占有的权源有所怀疑而仍然进行的占有，为恶意占有。 有权占有无必要作此分类。无权占有，除相反证据证明外，推定为善意占有。 例题：甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，卖给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确？（2005年卷三第7题，单选） A．乙对相机的占有属于无权占有 B．丙对相机的占有属于他主占有 C．丁对相机的占有属于自主占有 D．戊对相机的占有属于直接占有 （二）占有的效力 1、善意占有与恶意占有的区别： （1）使用利益：本着物尽其用的法理，法律赋予善意占有人有使用、收益占有物的权利，且善意占有人因使用占有物而使该物受到损害（损耗）的，可以不承担损害赔偿责任；但恶意占有人无此权利，如果擅自使用致损的，则应承担赔偿责任。 【物权法第242条】占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。 （2）原物及其孳息和必要费用求偿权：物被善意占有人和恶意占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但善意占有人有权请求必要费用的支出，恶意占有人不得请求必要费用的支出 【物权法第243条】不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。 （3）占有物风险：占有物毁损灭失即发生风险的，权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损灭失取得的保险金、赔偿金或补偿金等返还给权利人，在这一点上善意占有和恶意占有没有区别；但是，权利人的损失未得到足够补偿的，恶意占有人还应当赔偿损失。 2 【物权法第244条】占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。 例题：甲从朋友乙处买得电脑一台，后电脑中毒花费500元修理，出租予丙得到租金1000元。后来，丁与公安机关前来找甲，原来该电脑是乙从丁处偷来的，丁要求返还电脑。以下说法哪些正确？ A．甲已经善意取得，无须返还电脑 B．甲对于电脑不构成善意取得，因此应当返还电脑 C．甲在返还电脑的同时，应对于1000元租金也应返还 D．甲在返还电脑的同时，有权要求丁支付500元的修理费用 例题：甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的？（2008年四川卷三第58题，多选） A．丙、丁之间的租赁合同有效 B．甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失 C．甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失 D．甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失 3．占有保护请求权 【物权法第245条】占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。 ①返还原物请求权：自侵占发生之日起一年内未行使，请求权消灭（除斥期间） ②排除妨碍或者消除危险请求权：无期限限制 ③损害赔偿请求权：适用一般诉讼时效 专题2 物权变动 无主物的先占 埋藏物的发现 遗失物的拾得 所 原始取得 添附 非基于法律行为取得 有 善意取得 权 时效取得 的 公用征收 取 得 继承 方 买卖 式 继受取得 互易 基于法律行为取得 赠与 一、基于法律行为的物权变动 公式：有效的合同＋公示＝物权变动 1．公示作为物权变动要件（公示生效） 【物权法第15条】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 例题：张某欲将祖传的青花瓷瓶一件卖给李某，双方约定价款为15万元人民币，交货时间为1999年8月1日，王某知道此事后，找到张某，提出愿以20万元购买此瓷瓶，张某同意，并当即将瓷瓶交给王某，但王某当时未付款，下列陈述正确的是：A．李某可直接要求王某瓷瓶交给自己，因为李某与张某已签订买卖合同且在先 B．李某有权要求张某承担违约责任 C．李某无权要求王某交付瓷瓶，只能向张某主张该项权利 3 D．张某应当向王某请求返还瓷瓶，王某应返还 例题：1998年10月5日甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同年10月8日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下小牛一头。下列选项中哪些中正确的？（2000年卷二第41题，多选） A.质押合同生效时间98年10月5日 B.质押合同生效时间98年10月8日 C.小牛应归乙所有 D.小牛应归甲所有，但可作为质权标的 2．公示作为对抗第三人要件（公示对抗） （1）动产抵押权 （2）土地承包经营权 （3）地役权 （4）机动交通工具 案例：甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上从事高层建筑；作为补偿，甲每年支付给乙4 000元。两年后，乙将该土地使用权转让给丙。丙在该土地上建了一座高楼，与甲发生了纠纷。对此纠纷，下列判断哪一个是正确的？（2003年卷三第8题，单选）（2006年卷三第56题，多选） A．甲对乙的土地不享有地役权 B．甲有权不让丙建高楼，但得每年支付其4 000元 C．丙有权建高楼，但须补偿甲由此受到的损失 D．甲与乙之间的合同因没有办理登记而无效 二、非基于法律行为的物权变动 【物权法第28条】因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 【物权法第29条】因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 【物权法第30条】因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效 【物权法第31条】依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 案例：甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答问题。（2008年卷三第94题，不定项选） （1）在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是： A.甲已经取得了该房屋的所有权 B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人 C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力 D.甲可以出租该房屋 案例：吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的？(2011年卷三第55题，多选) A．5月10日前，吴某是房屋所有权人 B．2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人 C．3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人 D．5月10日后，王某是房屋所有权人 专题三 物权变动的公示与公信 一、物权变动的公示原则 公示原则：物权变动须以一定外部可查知的方式表现出来。 （一）不动产的公示：登记 1．异议登记 【物权法第19条】不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 案例：某房屋登记的所有人为甲，乙认为自己是共有人，于是向登记机构申请更正登记。甲不同意，乙又于3月15日进行了异议登记。3月20日，丙打算买甲的房屋，但是到登记机构查询发现甲的房屋存有异议登记，遂放弃购买。乙申请异议登记后，发现自己的证据不足，遂对此事臵之不理。下列哪些选项是正确的?（2008年四川卷三第59题，多选） A．异议登记后，未经乙同意，处分该房屋的，不发生物权效力 B．异议登记于3月31日失效 C．甲有权向乙请求赔偿损失 D．甲有权向登记机构请求赔偿损失 2．预告登记 4 【物权法第20条】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 案例：甲出售房屋与乙，订立合同。邻居丙想扩大店面，于是向甲高价购买，并办理了过户登记手续。试问： 1．甲丙合同是否有效？ 2．乙向谁主张权利？ 3．如果甲在出售给丙之前，已将房屋交付给乙占有，丙是否可请求乙返还？ 4．如果甲在出售给丙之前，已将房屋交付给乙占有，甲是否可请求乙返还？ 5．乙想要取得房屋如何保护自己的权利？ 参考法条：【合同法解释二第15条】出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。 （二）动产的公示：交付 现实交付：交付标的物 简易交付 交付 观念交付 占有改定 指示交付 拟制交付：交付权利凭证 【物权法第25条】动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 【物权法第26条】动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 【物权法第27条】动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。 案例：甲工厂借用乙公司的一套电子设备，在使用的过程中，不慎将某部件弄坏，于是甲工厂向乙公司提出买下乙公司的这套设备，乙公司同意以2万元的价格卖给甲工厂。双方还口头约定在甲工厂支付价款前，乙公司保留这套设备的所有权。在甲工厂支付价款前，甲工厂厂房失火，这套设备被烧毁。那么，下列表述哪一项是错误的？ A．经过简易交付，出卖人乙公司已经履行了交付义务 B．在这套设备被烧毁时，其所有权仍属于乙公司 C．这套设备灭失的风险应由甲工厂承担，甲工厂仍应支付2万元价款 D．甲工厂和乙公司应以书面形式约定所有权保留 案例：甲出卖给乙电脑，约定三个月由甲使用，使用期间内甲又出卖给丙并交付，对乙承担何种责任？ A．甲对乙承担侵权责任 B．甲对乙承担违反买卖合同的责任 C．甲对乙承担违反占有改定协议的责任 D．甲对乙不承担任何责任 二、物权公示的公信原则——善意取得 公信原则：交易中的第三人善意无过失地信赖公示，即使公示权利状态与真实权利状态不符，第三人仍能取得物权。 公信力的体现——善意取得 【物权法第106条】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 5 【物权法第107条】所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 （一）善意取得的要件 1．动产和不动产（动产必须是占有委托物） 占有委托物——自愿（基于合同、共有关系而丧失占有） 占有脱离物——非自愿（遗失物、盗脏物） A.遗失物：权利人有回复权（二年期限），但应补偿通过拍卖和公开市场购买的受让人 B.盗脏物：原则上不适用善意取得 2．占有人、名义登记人实施无权处分行为 3．第三人为善意 4．合理价格 5．第三人取得动产占有或者变更不动产登记 善意取得的扩张适用：抵押权、质权、留置权、用益物权均可适用 案例：甲借用朋友乙的自行车数月。期间，甲因急需用钱，向同事丙借200元，并就自行车设定质押，但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务，丙即变卖该自行车实现债权。现问下列哪些表述是正确的? A．因丙不知甲无处分权，故适用善意取得，质权设定有效 B．因甲对自行车无处分权，且质权不适用善意取得，故该质权设定无效 C．甲、丙应共同赔偿乙的损失 D．应由甲单独赔偿乙的损失 案例：甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？（2008年卷三第13题，单选） A．买卖合同有效，房屋所有权未转移 B．买卖合同无效，房屋所有权已转移 C．买卖合同有效，房屋所有权已转移 D．买卖合同无效，房屋所有权未转移 （二）善意取得的后果 1．所有人——处分人：违约、侵权、不当得利竞合 2．所有人——取得人：物权排他性 3．取得人——处分人：支付价金，取得物权（知道的权利除外） 案例：甲有天然奇石一块，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项哪一个是正确的？（2004年卷三第7题，单选） A．奇石属遗失物，丙应返还给甲 B．奇石属无主物，乙取得其所有权 C．乙因加工行为取得奇石的所有权 D．丙可以取得奇石的所有权 专题4 共有与建筑物区分所有 一、 共有 【物权法第96条】共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。 【物权法第97条】处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 【物权法第103条】共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 【物权法第104条】按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 （一） 按份共有 6 1．所有权：数人分份额的所有 2．使用收益：按照份额行使——抽象份额而非具体份额 1．应有 部分：法律上处分：可以自由行使（担保法司法解释54.1条） 3．处分 按 1．内部 2．共有物之整体：2／3份额以上的共有人同意 份 关系 共 1．保存行为：共有人皆可行使 有 4．管理 2．改良行为：2／3份额以上的共有人同意 5．管理费用：按份额分担 6．分割：按比例分割，互负瑕疵担保责任 2．外部 1．对于第三人的权利：连带债权，可以单独行使物权请求权或者债权请求权 关系 2．对于第三人的义务：连带债务，例如饲养动物侵权；内部具有求偿权。 （二）共同共有 1．夫妻共同财产 2．家庭共有财产 1．情形 3．继承发生后财产分割前的遗产 共 4．有家庭关系的推定共同共有 共 1．不分份额地共有 有 2．使用收益：共有人之间享有平等的权利和义务 2．内部关系 3．处分：须经全体共有人同意 4．管理：改良行为须全体共有人同意 3．外部关系：连带债权和连带债务 案例：关于共有，下列哪些表述是正确的？（2011年卷三第56题，多选） A．对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有 B．按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有 C．夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定 D．对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割 二、建筑物区分所有权 ①专有权：单元空间 建筑物区分所有权 ②共有权：地基、电梯、管线、走廊等公摊面积 ③管理权：业主自治的权利 【建筑物区分所有权解释第1条】基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。 建筑物区分所有权的权利人为业主，业主＞所有人 （一）专有权 1：【建筑物区分所有权解释第2条】建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分： （一）具有构造上的独立性，能够明确区分； 7 （二）具有利用上的独立性，可以排他使用； （三）能够登记成为特定业主所有权的客体。 规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。 本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。 2：“住该商” 【物权法第77条】业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 【建筑物区分所有权解释第11条】业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。 （二）共有权 1：建筑物结构 【建筑物区分所有权解释第3条】建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。 案例：甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼（共四层）的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的？（2006年卷三第55题，多选） A．甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入 B．一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利 C．若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权 D．如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意 2：小区绿地、道路、公用设施 【物权法第73条】建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 3：车库、车位的归属 【物权法第74条】建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 （三）管理权 【物权法第76条】下列事项由业主共同决定： （一） 制定和修改业主大会议事规则； （二） 制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （三） 选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四） 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （五） 筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （六） 改建、重建建筑物及其附属设施 （七） 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 面积和人数的1／2多数（一般事项）：选举委员、选聘物业公司、改变共有部分用途、处分共有部分等 面积和人数的2／3多数（特殊事项）：筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；改建、重建建筑物及其附属设施 案例：王某有一栋两层楼房，在楼顶上设臵了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的？（2008年卷三第58题，多选） A．张某无权要求王某拆除广告牌 B．张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系 C．张某对楼顶享有共有和共同管理的权利 D．张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益 8 专题5 相邻关系与地役权 一、不动产相邻关系 主体：相邻关系发生在两个或两个以上的不动产相互毗邻的所有人或使用人之间。 客体：相邻关系的客体并不是财产本身，而是由行使所有权或使用权时所引起的和邻人有关的经济利益和其他利益。 内容：相互提供便利，接受限制。相邻关系是无偿的，但造成损害应予以赔偿 （一）用水排水 【物权法第86条】不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。 对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。 案例：在下列民事纠纷中，哪些应按相邻关系处理？（2000年卷三第46题，多选） A．甲在乙的房屋后挖菜窖，造成乙的房屋基础下沉，墙体裂缝，引起纠纷 B．甲村为了取水浇地，在乙、丙、丁村的土地上修建引水渠，引起纠纷 C．甲新建的房屋滴水滴在乙的房屋上，引起纠纷 D．甲村在河流上游修建拦河坝，使乙村用水量骤减，引起纠纷 （二）邻地使用 1．袋地通行 2．管线通过 3．施工利用 【物权法第87条】不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。 【物权法第88条】不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。 （三）风光关系 1．通风 2．采光 3．日照 （四）侵害防免 1．开掘危险、建筑物危险 【物权法第91条】不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。 2．不可量物侵入 【物权法第90条】不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。 案例：甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重。作为一名法律职业者，如何维护其合法权益？（2004年邻里纠纷案） 二、地役权 概念：需役地——供役地之间的提供方便关系 特征：从属性和不可分性 地役权与相邻权的区别 1．性质：独立的用益物权；不动产的相邻关系 2．设定：意定；法定 3．登记：须登记；无须登记 4．内容：超越相邻关系限度的限制；最低限度内的必要限制 5．相邻与否：无须相邻；必须毗邻 6. 是否有偿：有偿：无偿 案例：甲、乙使用的土地相互比邻，甲如果不经过乙的土地，就无法到达共用道路。甲在自己土地上有一个车库，内有甲的重型卡车一辆，也需进出乙的土地，并须在乙的土地上修建相适应的道路。以下表述，哪些正确？ 9 A．基于相邻关系，甲无须征得乙的同意，即在乙的土地上修筑车用道路，并开车通行 B．基于相邻关系，甲无权在乙的土地上修筑车用道路，并开车通行 C．甲只有征得乙的同意，才能在乙的土地上修筑车用道路，并开车通行 D．甲与乙之间达成的修路、通行协议，在没有登记的时候，仅对乙有约束力；在登记了以后，可以对任何人具有约束力 专题6 担保物权的设定 一、担保合同 1．设定担保物权的合同是处分行为；2．担保合同的生效要件；3．流质条款无效。 【物权法第186条】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 二、物权公示 （一）抵押登记 1．不动产抵押的法定登记：生效主义（第187条）；2．动产抵押的自愿登记：对抗主义（第188条） （二）质押交付 1．不移转占有质权不成立 包括直接占有和间接占有，唯独不适用占有改定（担保法解释第88条） 2．质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权不得对抗第三人（担保解释第87条） 3．约定质物与移交质物不一致的，以移交为准（担保法解释第89条） 案例：方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（2006年卷三第8题，单选） A．孙某实际占有电脑时质押合同才生效 B．如刘某书面同意，则质押合同生效 C．如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效 D．如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金 （三）权利质的公示：交付或登记 1．有价证券出质：交付；不能交付的，登记 【物权法第224条】以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 2．基金份额、股权出质：登记 【物权法第226条】以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 3．知识产权出质：登记 【物权法第227条】以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 4．应收账款出质（债权）：登记 【物权法第228条】以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 案例：甲急需资金经营商店，于是向乡信用社借款3万元。乡信用社要求甲用其中1.5万元购买信用社发行的有奖无息定期一年的无记名的存单作质押，并对号码作了登记，但存单仍由甲持有。后甲将存单以1.45万元的价格转让给乙套现。存单到期后乙拿到乡信用社要求兑现，乡信用社认为这是甲借款作了质押的，拒绝兑现。下列有关本案性质与处理的表述中哪些是正确的? （2002年卷三第40题，多选） A．甲与乡信用社之间的借款协议无效 B．甲与乡信用社之间的质押协议未生效 C．甲与乙之间转让存单的行为有效 D．乡信用社应将存单兑现给乙 专题7 抵押物 一、抵押物的设定 集合财产的抵押 10 1．财团抵押（第180条末款：抵押人可以将前款所列财产一并抵押）；2．动产浮动抵押 【物权法第181条】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 【物权法第189条】企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 案例：个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的? （2008年卷三第12题，单选） A．该抵押权因抵押物不特定而不能成立 B．该抵押权因未办理抵押登记而不能成立 C．该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人 D．乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权 二、抵押物上的权利冲突 （一）担保物权优先于无担保债权（即便已申请执行）；（二）抵押权与租赁权 依时间先后（担保法解释第65、66条） 【物权法第190条】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 【担保法解释第66条】抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任； 如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 案例：甲公司将一辆卡车出租给刘某使用，约定租期为3年。一年后，甲公司因与乙公司的买卖合同需在3个月后向乙公司支付货款，甲公司与乙公司订立了抵押合同，将此卡车抵押给乙公司，甲公司告知乙公司该卡车已出租给刘某的情况，乙公司未提出异议，双方办理了抵押权登记。3个月后，甲公司未向乙公司支付货款，乙公司遂要求刘某将卡车交给自己，以行使抵押权。下列表述中正确的是： A．因甲公司将卡车抵押给乙公司时未征得刘某的同意，抵押合同无效，抵押权不成立 B．如果甲、乙公司协商将卡车折价归乙公司所有，刘某有权在租期内继续承租 C．如果甲公司欲将卡车变卖，刘某可以行使优先购买权 D．如果甲、乙公司协商将卡车折价归乙公司所有，乙公司有权解除租赁合同且不承担违约责任 （三）租赁权与租赁权（租赁合同解释第6条） 1．已经合法占有租赁房屋的最优；2．已经办理登记备案手续的次优；3．一般的租赁权之间：依时间顺序 （四）法定担保物权与意定担保物权 留置权、工程款优先权（合同法第286条）优于质权、抵押权（物权法第239条） （五）动产抵押权与动产质权 1．登记的抵押权与质权依时间先后；2．未登记的抵押权不得对抗质权 （六）抵押权与抵押权（物权法第199条） 1．登记的抵押权之间：依时间顺序；2．登记的抵押权优于未登记的抵押权；3．未登记的抵押权之间：平等受偿 案例：甲欠乙1万块钱，将自己的一幅字画抵押给乙，并登记。后又将因借丙钱将该画抵押给丙，未登记，之后因借丁钱又将该画质押给丁并移转占有。丁占有期间经甲同意，交给戊装裱，没有给钱，该画被戊留臵。假如这些债权全部到期但是债务人无力偿还，请问各个担保物权按照何种次序行使？ 专题8 担保竞存 【物权法第176条】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供 11 物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 前提：物保与人保都没有明确约定各自所担保的债权范围；如有约定，一切从约定，形成按份责任。 1．债务人提供物保与第三人提供人保并存 ①先执行物保，后执行人保 ②债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除保证责任，除非该保证人承诺仍然提供担保 ① 债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物毁损的，使用上述第②项的规定 ② 担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任 ③ 物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部担保责任 案例：甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（2004年卷三第6题，单选） A、7万元 B、6万元 C、5万元 D、4万元 2．第三人物保与第三人保证并存 ①在外部关系上，面对债权人，物保人与保证人负连带责任，被执行顺序上不存在先后之分 ②在内部份额上，若担保物价值不低于债务均额，推定为各个担保人的份额为均额；若担保物价值低于债务均额的，物保人的担保份额以担保物实际价值计，余额为保证人的份额 ③ 上述的第③项------第⑤项的内容，也适用于此 ④ 凡最终承担了担保责任的第三人，均有权就其承担的责任数额先向主债务人追偿；之后，就其不足的部分再向其他共同担保人追偿相应的份额 【担保法解释38条】同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 案例：甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记（2005年卷三第85-88题，不定项选）。 1．下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？ A.丙、丁的保证都为连带责任保证 B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任 C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效 D.若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任 2．下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？ A.若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任 B.若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权 C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任 D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任 3．若甲对乙的债权已过诉讼时效一年，下列说法何者正确？ A.乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还 B.丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿 C.甲不能对戊的房屋行使抵押权 D.倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算 12 4．若乙的朋友已与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？ A.该协议在通知甲后发生效力 B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任 C.甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任 D.若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响 专题9 侵权责任的体系 一、侵权责任的保护范围 【侵权责任法第2条】侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 权益=权利+利益 包括但不限于：1．人身权；2. 物权；3．知识产权；4．股权；5．继承权 ①身体权、名称权没有规定，但是也包括在内 ②隐私权是新增权利 ③第三人侵犯债权制度原则上不予承认 案例;甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？（2005年卷三第9题，单选） A．请求宣告甲与丙的行为无效 B．请求法院撤销甲与丙的行为 C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D．请求丙承担侵权责任 二、侵权责任的归责原则 一般分为过错责任原则和无过错责任原则，具体细分为五项 【侵权责任法第6条】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 【侵权责任法第7条】行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 （一）过错责任原则 法律没有特别规定的，原则上适用过错责任 （二）过错推定责任原则 发生损害即推定有过错，被告通过证明无过错可以免责（仅限于法律特别规定） 过错推定责任的范围： ① 学校对于无民事行为能力人的校园侵权责任（侵权责任法第38条） ② 医疗机构在一些法定情形下承担的医疗损害责任（侵权责任法第58条） ③ 动物园对于其饲养动物的侵权责任（侵权责任法第81条） ④ 物件致人损害责任（侵权责任法第11章，85—91条排除86条） 【侵权责任法第38条】 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 【侵权责任法第58条】 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 【侵权责任法第81条】 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。 13 案例：甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设臵了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？（2007年卷三第18题，单选） A应由乙承担赔偿责任 B应由甲和乙共同承担赔偿责任 C应由乙和丙共同承担赔偿责任 D应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 （三）相对的无过错责任原则 不以过错为要件，但存在不可抗力等法定免责事由（仅限于法律特别规定） 相对无过错责任的范围：法律规定的大多数特殊侵权责任 ① 监护人就被监护人侵权承担的责任（侵权责任法第32条） ② 用人单位就工作人员职务侵权承担的责任（侵权责任法第34条） ③ 接受个人劳务方就提供劳务方的劳务侵权承担的责任（侵权责任法第35条） ④ 生产者的产品责任（侵权责任法第41条） ⑤ 机动车侵害非机动车的交通事故责任（侵权责任法第48条以及道路交通安全法第76条） ⑥ 环境污染责任（侵权责任法第65条以及整个第八章） ⑦ 高度危险作业责任（侵权责任法第69条以及整个第九章） ⑧ 饲养动物侵权（侵权责任法第78条以及整个第十章，第81条的动物园的动物侵权除外） ⑨ 物件倒塌损害责任（侵权责任法第86条第1款） （四）绝对的无过错责任原则 绝对责任，不以过错为要件，也不存在任何其他免责事由（仅限于法律特别规定） 绝对无过错责任的范围：只有2种 1．违规饲养动物的责任（侵权法第79条） 2．饲养违禁动物的责任（侵权法第80条） 【侵权责任法第79条】 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。 【侵权责任法第80条】 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。 （五）公平补偿 【侵权责任法第24条】受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 适用对象：作为侵权行为法归责原则的补充性规定，既不适用过错责任的情形，也不能适用无过错责任的情形。也就是说其适用的前提是： ——不适用于适用无过错责任的情形 ——双方皆无过错 案例：李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？（2003年卷三第48题，多选） A．李某致害，应当赔偿全部损失 B．双方都无过错，应分担责任 C．儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失 D．应根据双方经济情况分担损失 专题10 侵权责任的构成与免除 一、侵权责任的构成要件 1．有侵害行为 2．有损害事实的客观存在 3．侵害行为与损害事实间的因果关系 判断标准：无A事实，则无B事实；有A事实，依常理判断通常会发生B事实 14 4. 行为人主观上具有过错 案例：一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？（2005年卷三第20题，单选） A．乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任 B．乙的人身损害只能由小偷承担责任 C．乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任 D．乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担 二、侵权责任的免责事由 （一）正当理由——违法行为的正当化 1．执行职务 2．受害人同意 3．自助行为 案例：一住店客人未付房钱即要离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说：“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿。”旅馆这样做的性质应如何认定？（2002年卷三第16题，单选） A．属于侵权，系侵害人身自由权 B．属于侵权，系积极侵害债权 C．不属于侵权，是行使抗辩权之行为 D．不属于侵权，是自助行为 4．正当防卫 【侵权责任法第30条】因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。 5．紧急避险 【侵权责任法第31条】因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。 （二）外来原因——因果关系的介入 1．受害人过错 （1）过错相抵 【侵权法第26条】被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 案例：甲乙各牵一头牛于桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，让你的牛躲一躲。”乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担？（2002年卷三第7题，单选） A．甲应负全部赔偿责任 B．应由乙自负责任 C．双方按各自的过错程度承担责任 D．双方均无过错，按公平责任处理 （2）受害人故意 【侵权责任法第27条】损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。 过错相抵和受害人故意的区别 受害人故意导致自己损害，受害人故意是损害发生的全部原因，此时原行为人与损害之间的因果关系被打破，所以完全免除行为人责任。 过错相抵是对“对损害的发生也有过错”，原行为人与损害之间的因果被关系还存在，只不过混合了受害人的故意和过失，所以只是减轻行为人的责任。 2．第三人原因 【侵权责任法第28条】损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 比较违约责任，第三人原因不得免责 3．不可抗力 【侵权责任法第29条】因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。 专题11 多数人侵权 一、共同侵权行为 1．主观有共同过错：共同故意或共同过失或故意与过失的混合行为 15 【侵权责任法第8条】二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 2．教唆、帮助的共同侵权行为（民通意见第148条） 【侵权责任法第9条】教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。 （1）教唆、帮助者与行为人构成共同侵权行为，连带责任 （2）教唆、帮助无行为能力人、限制行为能力人实施侵权行为，教唆帮助人承担责任 （3）被教唆帮助的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任，是按份责任 案例：张甲（20岁）与张乙（14岁）走到张丙家门口，见张丙家门口卧着一条花狗睡觉，张甲对张乙说，你拿一块石头去打花狗，看它有何反应，张乙照此办理。花狗被打以后朝乙追去，乙见势不妙忙躲在迎面走来的张丁的身后，花狗咬伤了张丁。张丁为此花去医药费500元。对此费用应如何承担? （2000年卷三第2题，单选） A．主要由张丙承担，张乙的监护人承担适当部分 B．主要由张乙的监护人承担，张丙承担适当部分 C．主要由张甲承担，张乙的监护人承担适当部分 D．主要由张乙的监护人承担，张甲承担适当部分 二、共同危险行为 【侵权责任法第10条】二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 1．构成要件——共同实施危险行为：侵权法第87条抛掷物侵权不是共同危险 2．免责事由——能够确定具体侵权人 与“人身损害赔偿解释”区别 解 释：证明危险行为与损害没有因果关系 侵权法：证明具体侵权人 3．责任承担——连带责任 三、无意思联络的数人侵权 【侵权责任法第11条】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。 【侵权责任法第12条】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 1．原因力竞合——连带责任 2．原因力结合——按份责任 （1）过错大小和损害份额可分，相应责任 （2）过错大小和损害份额不可分，平均责任 案例：一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里（负责修路的施工单位对该坑未设臵保护措施），造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担责任？（1999年卷三第12题，单选） A.只能由甲承担责任 B.只能由施工单位承担责任 C.甲和施工单位各自承担责任 D.甲和施工单位承担连带责任 案例：甲系某中学的初中学生，课间活动在操场上打篮球时被年久失修而脱落的球筐砸伤头部。同学乙借了校工的三轮车送甲去医院，路上又与骑摩托车逆行的丙相撞，甲头部再次受撞击，经治疗后甲损害难复。试问： （1）假设经鉴定甲后遗症原因，球筐砸头和摩托车撞头均可导致该结果。对此各方如何承担责任？ （2）假设经鉴定甲后遗症是因头部反复受撞，共同导致。对此各方如何承担责任？ （3）假设经鉴定球筐砸伤头部，摩托车撞残腿部。对此各方如何承担责任？ （4）假设甲送到医院，遇上医院失火，死于火灾。对此各方如何承担责任？ 专题12 一般侵权具体类型 一、网络侵权责任 【侵权责任法第36条】网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带 16 责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 案例：网名“我心飞飞”的21岁女子甲与网名“我行我素”的25岁男子乙在网上聊天后产生好感，乙秘密将甲裸聊的镜头复制保存。后乙要求与甲结婚，甲不同意。乙威胁要公布其裸聊镜头，甲只好同意结婚并办理了登记。下列哪些说法是错误的？（2006年卷三第66题，多选） A．甲可以自婚姻登记之日起1年内请求撤销该婚姻 B．甲可以在婚姻登记后以没有感情基础为由起诉要求离婚 C．甲有权主张该婚姻无效 D．乙侵犯了甲的隐私权 二、经营者安全保障义务 【侵权责任法第37条】宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。 （一）特征 1．性质：不作为侵权，安全保障义务是一种法定的积极作为义务 2．归责原则：过错责任 3．责任主体：特定场所的管理人、群众性活动的组织者 4．受保护主体：不以与义务人有交易关系为限 （二）侵权第三人与安保义务人的责任 安保义务人无过错，无责任 安保义务人有过错，相应的补充责任 案例：甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担？（2006年卷三第14题，单选） A．由乙承担，酒店无责任 B．由酒店承担，但酒店可向乙追偿 C．由乙承担，酒店承担补充赔偿责任 D．由乙和酒店承担连带赔偿责任 三、校园事故责任 【侵权责任法第38条】无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 【侵权责任法第39条】限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。 【侵权责任法第40条】无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。 （一）特征 1．性质：不作为侵权，教育管理义务是一种积极的作为义务 2．归责原则：过错责任——限制行为能力学生；过错推定责任——无行为能力学生 不是监护责任 3．责任主体：学校、幼儿园或其他教育机构 4．受保护主体：未成年学生 （二）侵权第三人与教育机构的责任 教育机构无过错，无责任；教育机构有过错，承担相应的补充责任 案例：小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三第24题，单选） A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任 B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任 C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任 17 D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任 四、医疗损害责任 （一）归责原则：以过错责任为原则，以过错推定为例外 【侵权责任法第54条】患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 有过错即可，不需要认定医疗事故 1．过错的认定——违反义务 （1）告知说明义务 【侵权责任法第55条】医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 ① 一般病情：说明即可 ② 特殊病情：说明——书面同意 实施手术、特殊检查、特殊治疗：说明——书面同意 不宜向患者说明的：向患者近亲属说明——书面同意 ③ 紧急状态下“说明——同意”义务的免除 【侵权责任法第56条】因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 （2）合理诊疗义务 【侵权责任法第57条】医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 2．过错的推定 【侵权责任法第58条】患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 【侵权责任法第60条】患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 【侵权法第59条】因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 专题13 特殊侵权行为 一、监护责任 （一）无行为能力人、限制行为能力人致人损害的责任 【侵权责任法第32条】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。 ① 父母离异时的责任承担？（民通意见第158条） ② 委托监护人与法定监护人的责任如何分担？（民通意见第22条） ③ 替代责任人的赔偿责任（民通意见第161条） 18 ④ 侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的 A．有经济能力的，本人承担责任 B．无经济能力的，仍由原监护人承担 案例：甲、乙为限制行为能力人丙的父母，因感情不和离异，丙与母亲甲共同生活。 1．在学校期间，由于老师李某看管疏忽，打伤同学丁。丁父母以学校、老师李某和甲、乙为被告，其间责任如何承担？ 2．假设甲需要出差，于是将监护职责转托给其妹戊，戊答应承担监护义务。一日，其妹因疏忽未及时到学校接丙，导致丙将同学丁打伤，该医药费应当由谁承担？ 3．假设行为人丙1980年9月1日出生，1998年6月1日在校打伤同学，毕业后进入工厂工作。1999年，受害人提起诉讼，该责任是否由丙本人承担？ （二）完全行为能力人暂时丧失意识能力后的责任 1．基于过错暂时丧失意识能力——行为人承担侵权责任 2．非基于过错行为人暂时丧失意识能力——行为人承担公平责任适当补偿 3．因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品暂时丧失意识能力——行为人承担侵权责任 【侵权责任法第33条】完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。 完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 二、用工责任 （一）单位用工——劳动关系 1．归责原则：无过错责任 2．责任主体：用人单位（国家机关、事业单位、企业、个体工商户等） 3．构成要件：劳动关系——执行职务——替代责任 劳务派遣关系中的用工责任 用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任 【侵权责任法第34条】用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 案例:甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三第20题，单选） A．应由郭某承担赔偿责任 B．应由甲公司承担赔偿责任 C．应由甲公司与郭某承担连带责任 D．应由甲公司与徐某承担连带责任 案例:甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的? （2009年卷三第22题，单选） A．乙、丙、丁应承担连带责任 B．丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿 C．只能由丙、丁承担连带责任 D．只能由乙承担赔偿责任 （二）个人用工——劳务关系 【侵权责任法第35条】个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 ① 劳务关系的范围：个人之间提供劳务，包括家庭用工、私人帮工 ② 劳务关系中自己受到损害的，非工伤事故，双方根据过错分担责任 案例：甲为个人，因家庭需要，雇乙为小时工。乙在清扫房间时，在窗台由于操作不当，乙在工作中不慎坠楼受伤，并将行人丁砸伤。下列是哪些说法是正确的？ A．甲和乙之间是劳务关系 B．甲和乙之间是承揽合同关系 C．甲应对乙的损害根据过错分担责任 D．甲应对丁的损害承担赔偿责任 专题14 特殊侵权行为 19 一、饲养动物损害责任 （一）饲养动物损害责任的一般条款 【侵权责任法第78条】饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。 ①“动物”的限定：仅指“饲养动物”；② 责任主体：饲养人、管理人，注意不是所有人 如果动物遗弃、逃逸，还是原饲养人、管理人负责 【侵权责任法第82条】遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。 ③ 归责原则：无过错责任；④免责事由 （1）受害人故意和重大过失 案例：甲、乙两家各有小院，隔墙而居，院墙高约两米。一天，甲家夫妇下田务农，将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧，乙家的一只公鸡飞过院墙，将丙的左眼啄伤。甲家为此支出医药费近万元。对甲家所受的损失应如何承担? （19999年卷三第3题，单选） A．应完全由乙家承担 B．应主要由乙家承担，甲家也应自担一部分 C．应由甲、乙两家平均分摊 D．应主要由甲家承担，乙家给予适当补偿 （2）第三人过错不能免责 【侵权责任法第83条】因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。 案例：甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蛰伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的？（2005年卷三第2题，单选） A．甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任 B．乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 C．丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 D．乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任 （二）饲养动物损害责任的特殊类型 1．违规饲养的责任——绝对的无过错责任 【侵权责任法第79条】违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。 2．违禁饲养的责任——绝对的无过错责任 【侵权责任法第80条】禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。 3．动物园的责任——过错推定责任 【侵权责任法第81条】动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。 案例：某日清晨，甲出门遛狗。由于在家门口附近，没有戴项圈和狗链。甲的狗看见马路对面草坪上乙的小狗，不顾一切向马路对面冲去，却不料在路中央被汽车当场撞死。经查，汽车司机丙正常行驶，车况良好，当时发现甲的狗时急忙刹车，仍然没有能够避免将狗撞死。同时，丙免费搭载了单位同事丁，因紧急刹车造成丁轻伤，花去医疗费3000元。对于甲的狗被撞死以及丁受伤的损失，以下说法错误的是： A．甲可以要求丙赔偿狗的损失，因为狗是丙撞死的 B．丁可以要求丙承担违约责任 C．丁可以向丙提起侵权之诉，要求丙赔偿3000元医疗费 D．甲应当对丁的损失承担赔偿责任 二、物件损害责任 （一）过错推定责任的物件损害 1．不动产及其附属物脱落致人损害 【侵权责任法第85条】建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 案例：大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的？（2008年卷三 20 第16题，单选） A．大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任 B．飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任 C．大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿 D．飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任 2．堆放物倒塌致人损害责任 【侵权责任法第88条】堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 3．道路瑕疵致人损害责任 【侵权责任法第89条】在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。 【人损第16条】下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的„„ 案例：甲驾驶车在某高速公路，不慎将一包货物失落在高速公路上。半小时后，乙开车发现前方障碍，遂紧急转向，撞向路桩车辆毁损，并且将其后的丙车撞坏，乙、丙的损害由谁承担？ 4．林木折断致人损害责任 【侵权责任法第90条】因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 5．工程施工致人损害责任 【侵权责任法第91条】在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。 窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。 案例：甲饲养的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙饲养的一只狗，行人丁避让中失足掉入施工形成的坑里，受伤严重。下列哪些说法是错误的? （2009年卷三第70题，多选） A．如甲能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任 B．如乙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任 C．如丙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任 D．此属意外事件，甲、乙、丙均不应承担对丁的赔偿责任 （二）无过错责任的物件损害——不动产倒塌致人损害（“豆腐渣工程”） 【侵权责任法第86条】建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。 区分不动产的脱落、坠落和倒塌两种责任 侵害形态 脱落、坠落 倒塌 责任主体 管理人、所有人或使用人 建设单位与施工单位承担连带责任 归责原则 过错推定 无过错责任 1．责任主体：建设单位、施工单位 2．归责原则：无过错责任 3．责任承担：建设单位与施工单位承担连带责任 4．免责事由：第三人原因 （1）内在原因——勘察、设计、监理、建筑材料等原因导致倒塌，由建设单位和施工单位承担连带责任，再向第三人追偿 （2）外来原因——第三人的原因导致倒塌，由第三人承担责任，建设单位和施工单位可以免责 （三）公平责任的物件损害——高空抛物致人损害（“飞来横祸”） 1．责任主体：可能加害的建筑物使用人 2．归责原则：公平责任 3．责任承担：给予补偿 4．免责事由：证明自己不是侵权人 【侵权责任法第87条】从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 高空抛物责任不同于共同危险行为 21 高空抛物责任 共同危险行为 行为形态 一个人单独实施 多个人共同实施危险行为 责任主体 可能的加害人 危险行为人 免责事由 证明自己不是侵害人 确定真正的侵害人 专题15 特殊侵权行为 一、产品缺陷责任 （一）归责原则：无过错责任；（二）责任主体：生产者、销售者；（三）责任承担 1．生产者、销售者对外：连带责任 生产者、销售者对内：追偿时销售者根据过错分担责任 【侵权责任法第43条】因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。 因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 2．仓储者、运输者有过错的，生产者、销售者赔偿后可向其追偿 【侵权责任法第44条】因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。 （四）免责事由（产品质量法第41条） 1．未将产品投入流通的 2．产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的 3．将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的 （五）产品责任的三项创新（一个义务二个责任） 1．缺陷产品召回义务 【侵权责任法第46条】产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。 2．排除妨害、消除危险责任 【侵权责任法第45条】因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。 3．惩罚性赔偿责任 【侵权责任法第47条】明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 消费者权益保护法第49条的惩罚性赔偿与产品责任的惩罚性赔偿 消费者权益保护法第49条 侵权责任法第47条 请求权人 消费者 被侵权人 责任性质 违约责任 侵权责任 责任主体的主观条件 经营者有欺诈行为 生产者、销售者明知缺陷 实际损害的客观条件 不要求造成实际损害 受害人死亡或健康损害 赔偿范围 不超过价款的一倍 无明确标准，由法官裁量 二、机动车交通事故责任 【侵权责任法第48条】机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 【道路交通安全法第76条】机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动 22 车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 （一）归责原则 1．机动车之间的过错责任；2．机动车对非机动车、行人的无过错责任 （二）免责事由 1．过失相抵：非机动车、行人有过错的，适当减轻，机动车完全无过错的，责任减轻到不超过10% 2．故意免责：非机动车、行人故意碰撞造成的，机动车驾驶人不承担责任 案例：甲以正常速度驾驶汽车（已投保）途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用如何承担？（2005年卷三第21题，单选） A．由保险公司承担赔偿责任 B．由乙自行承担 C．由甲承担部分赔偿责任 D．由甲承担全部赔偿责任 （三）机动车所有人与使用人不一致的处理：以实际控制为准 1．租赁、借用的机动车 （1）首先由保险公司在强制责任险的限额内赔偿 （2）不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任 （3）机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任 2．转让并交付但未办理登记的机动车 （1）首先由保险公司在强制责任险的限额内赔偿 （2）不足部分，由受让人承担赔偿责任 3．转让拼装或者报废的机动车 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，由转让人和受让人承担连带责任 4．盗抢的机动车 （1）由盗窃人、抢劫人、抢夺人承担完全赔偿责任 （2）保险公司在机动车强制责任险的限额内垫付抢救费用的，有权向责任人追偿 5．驾驶人逃逸时的救济 （1）如果机动车参加强制保险的，由保险公司在强制责任险的限额内赔偿（保险救济） （2）如果机动车不明或者未参加强制保险的，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付（社会救济） （3）道路交通事故社会救助基金垫付后，有权向责任人追偿 三、环境污染责任 （一）归责原则：无过错责任 举证责任倒置：免责事由、因果关系由责任人反证证明 【侵权责任法第66条】因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 （二）免责事由 1．不可抗力：不可抗力经采取合理措施仍不能避免的，可以免责（环境保护法第41条第3款） 2．第三人原因 【侵权责任法第68条】因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。 （三）诉讼时效：3年 案例：某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立？（2006年卷三第65题，多选） A.其排放的废水完全符合规定的排放标准 B.另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡 C.该化工厂主观上没有任何过错 D.原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效 23 四、高度危险责任 （一）高度危险责任的一般条款 1．归责原则：无过错责任 【侵权责任法第69条】从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。 2．免责事由： （1）危险区域的自甘冒险 【侵权责任法第76条】未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。 （2）损害赔偿的责任限额 【侵权责任法第77条】承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。 （二）高度危险责任的特殊类型 危险责任类型 核事故责任（民用） 航空事故责任（民用） 受害人故意、战争 受害人故意 免责事由 无减轻事由 危险活动责任（高空、高压、地下挖掘、受害人故意、不可抗力 受害人过失可减轻 使用高速轨道运输工具） 危险物责任（易燃、易爆、剧毒、放射性物质） 受害人故意、不可抗力 受害人重大过失可减轻 1．核事故责任 （1）责任主体：核设施经营者；（2）免责事由：受害人故意、战争——免责 【侵权责任法第70条】民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。 2．航空事故责任 【侵权责任法第71条】民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。 3．危险活动责任（“三高一下”） 【侵权责任法第73条】从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。 4．危险物责任（易燃、易爆、剧毒、放射性） 【侵权责任法第72条】占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。 案例：某研究所在装运存有放射性物质的铅箱时，一只箱子从车上掉下来，吴明（8岁）看见后，即取出箱中的放射性物质玩耍，结果因过量吸收放射性物质而得病。吴明的治疗费和其他必要费用应由谁承担？（1999年卷三第1题，单选） A.吴明的监护人 B.某研究所 C.主要由某研究所承担，吴明的监护人适当分担 D.主要由吴明的监护人承担，某研究所适当分担 ①遗失、抛弃危险物的责任主体 A．所有人承担责任；B．交由他人管理人的，管理人承担责任；所有人有过错的，承担连带责任 【侵权责任法第74条】遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。 ②非法占有危险物的责任主体 非法占有人承担责任；所有人、管理人不能证明尽到高度注意义务的，承担连带责任 【侵权责任法第75条】非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。 危险物所有占有分离时的连带责任 24 所有占有分离 连带责任的主体 所有人与管理人 前提条件 所有人有过错 遗失、抛所有人将危险物弃危险物 交由他人管理 非法占有危险物 占有人非法占有他人危险物 所有人、管理人与非法占有人 所有人、管理人过错推定 专题16 合同的订立 一、要约（合同法第14条） （一）要约的概念 1：要约的构成：（1）要约须是由特定人发出的意思表示；（2）要约须向特定的受要约人发出，例外为对不特定人的要约；（3）要约须有明确的缔约意图；（4）要约须内容具体确定（主体、标的、数量） 【合同法解释二第1条】当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 2：要约与要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示 典型的要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告 招标：招标公告——投标——定标——订立书面合同 拍卖：拍卖公告——竞价——拍定——订立书面合同 案例：甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三第8题，单选） A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任 （二）要约的效力 1．要约的生效：到达主义，非以知悉为要件 2．要约的效力期间（承诺期限） 3．要约的失效：承诺期满、要约撤销、要约拒绝、实质变更 4．要约的效力：受要约人享有承诺权 （三）要约的撤回与撤销 ①要约的撤回与撤销：关键在到达时间；②不可撤销的要约 【合同法第19条】有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 二、承诺 （一）承诺的概念（合同法第21条） 承诺的构成：（1）承诺须由受要约人做出；（2）承诺须在承诺期间内到达——否则构成逾期承诺；（3）承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更 （二）承诺变更（合同法第30、31条） 1．实质性变更：承诺无效，构成新要约 2．非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更 案例：甲厂于2000年10月向某市乙厂发出一份已盖章的订货合同，欲订购某货物若干吨，价格若干元，于11月上旬交货。乙厂接到合同后，于承诺期限后送达回函，并在合同上盖了章，但在合同上加上一条：“如有争议，在卖方所在地仲裁解决。”甲厂收到回函后，对乙厂改动意见不同意，故没有即时回话。不久，乙厂送来货，甲厂也已同意接收。其后，双方就货物质量问题发生争议，乙厂要求在自己所在地仲裁解决，而甲厂则要诉至合同履行地人民法院。对本案正确的表述是： A．乙厂的承诺有效 B．乙厂提出的是新要约 D．有关合同纠纷只能自行协商解决 C．合同已在履行，合同有效 （三）承诺迟延（合同法第28、29条） 25 1．可归责于承诺人的迟延 A．迟发迟到，承诺原则上无效；B．例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立 2．不可归责于承诺人的迟延 A．未迟发而迟到，承诺原则上有效；B．例外：要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约 案例：1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1月2日，乙发出一封订购信，订购其中一套《中国法律大全》，要求1月10日前寄到；1月3日，乙发信取消订购。1月5日订购信到达甲处；1月6日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月7日将该书寄出；此书本应于1月10日前到达，但由于邮局的原因，于1月13日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。 问一，价目表的性质？ 问二，1月2日订购信的性质，是否生效？何时生效？ 问三，1月3日取消订购信的性质，是否生效？何时生效？ 问四，1月7日书寄出行为的性质？ 问五，合同是否成立？本案应如何处理？ （四）承诺的效力 1．承诺的生效时间：到达主义 2．承诺的效力：合同成立 3．承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人 专题17 合同的保全 一、代位权 （一）代位权的要件【合同法解释一11】 1．债权人对债务人的债权合法有效，且已到期 2．债务人对次债务人的债权合法有效，已到期，且为非专属性的金钱债权 （1）须合法有效存在 （2）须已届清偿期 （3）须为非专属债权：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属性债权 （4）须为具有金钱给付内容的债权 3．债务人怠于行使其债权 怠于行使的标准：不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权【合同法解释一13】 4．对债权人造成损害 （二）代位权的行使 1．起诉方式【合同法73】 A．管辖法院：次债务人所在地人民法院【合同法解释一14】 B．诉讼当事人：原告——债权人（以自己名义）；被告——次债务人；第三人——债务人（原告未列，法院可以追加） 合同保全中的第三人都是无独立请求权的第三人 【合同法解释二第16条】人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。 2．代位权诉讼主张的范围【合同法解释一21】 两个债权额，就低不就高 （1）不得超过债务人所负债务额 ；（2）不得超过次债务人对债务人所负债务额 3．抗辩延续 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 （三）行使代位权的后果 1．次债务人履行的受领【合同法解释一20】 26 第一，次债务人向债权人履行清偿义务 第二，履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 2．行使代位权的费用负担 第一，诉讼费，次债务人（被告）承担【合同法解释一19】 第二，除此之外的其他必要费用，债务人承担【合同法73】 案例：甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？（2006年卷三第54题，多选） A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权 B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权 C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼 D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼 二、撤销权 （一）撤销权的成立条件【合同法74】 1．债权人与债务人的债之关系，已经成立 2．债务人实施导致其责任财产减少的行为 【合同法解释二第18条】债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。 （1）放弃债权（到期、未到期均可） （2）恶意延长履行期限 （3）放弃债权担保 （4）无偿转让财产 （5）以不合理低价转让财产（债务人、第三人双方“恶意”） （6）以不合理高价收购财产（债务人、第三人双方“恶意”） 不合理的判断标准：上下30%即为不合理的过高或过低 【合同法解释二第19条】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 3．债务人实施导致其责任财产减少的行为，有损于债权 （二）撤销权的行使 1．起诉方式【合同法74】 A．管辖法院：被告（债务人）住所地法院【合同法解释一23】 B．诉讼当事人：原告——债权人；被告——债务人；第三人——受让人（原告未列，法院可以追加【合同法解释一24】） 2．撤销权的除斥期间【合同法75】 A．主观起算——知道或者应当知道撤销事由之日起：一年 B．客观起算——行为发生之日起：五年 （三）撤销的后果【合同法解释一25、26】 1．一经撤销，行为自始无效 在债务人与受益人之间：合同自始无效——无效的法律后果——返还财产（折价补偿）、赔偿损失（过错责任）、收缴财产（恶意串通） 2．行使撤销权的费用负担 第一，诉讼费，债务人（被告）承担 第二，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担 案例：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（2004年卷三第52题， 27 多选） A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权 C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人 D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担 专题18 合同法上的义务和责任 一、合同义务体系 主给付义务 1．给付义务 从给付义务 2．附随义务：先合同义务（缔约过失）——附随义务——后合同义务 约定债权债务 一般关系 缔约阶段 合同阶段 后合同阶段 要约生效 合同成立 合同履行完毕 附随义务 后合同义务 先合同义务 法定义务 通知、协助、保密 诚信原则 二、缔约过失责任的具体形态 1．恶意磋商导致合同不成立（42条第1款） 2．订约欺诈导致合同归于无效（42条第2款） 3．泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密（第43条） 4．因一方过失致合同无效或被撤销 5．其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为 案例;甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？（2002年卷三第55题，多选） A．甲的行为属于正常的商业竞争行为 B．甲的行为违反了先合同义务 C．甲的行为侵犯了乙的商业秘密 D．甲应承担缔约过失责任 三、缔约过失责任与违约责任的区别 1．发生阶段；2．归责原则；3．违反义务；4．损害后果；5．责任形式 案例:甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（2005年卷三第11题，多选） A．买卖合同于6月5日成立 B．买卖合同于6月10日成立 C．买卖合同于6月15日成立 D．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任 专题19 违约的救济方式 28 履行抗辩权 合同的救济体系 合同解除权 强制履行 补救措施（修理、更换、重作、退货、减价） 违约责任 损害赔偿 违约金 定金 合同救济手段的综合运用 案例：某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？（2008年卷三第57题，多选） A．行使顺序履行抗辩权 B．要求煤矿承担违约责任 C．行使不安抗辩权 D．解除合同 一、救济措施之一：抗辩权 无先后履行顺序： 双方均有同时履行抗辩权 双务合同中的 履行抗辩权 先履行一方 不安抗辩权 有先后履行顺序： 后履行一方 顺序履行抗辩权 （一）同时履行抗辩权（合同法第66条） 1．构成要件：（1）在同一双务合同中互负对待给付义务；（2）双方债务无先后履行顺序；（3）双方债务均届至；（4）一方可能履行债务而未履行。 2．法律效果：一时阻却请求权行使 （二）顺序履行抗辩权（合同法第67条） 1．构成要件：（1）在同一双务合同而互负债务；（2）双方债务有先后履行顺序；（3）双方债务均届至；（4）先给付一方未履行 2．法律效果：一时性阻却请求权行使 （三）不安抗辩权（合同法第68条） 1．构成要件：（1）在同一双务合同而互负债务；（2）双方债务有先后履行顺序；（3）先给付一方债务届至；（4）先给付一方发现有令其对待给付不能实现的不安事由。 2．行使方式：（1）先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险；（2）中止履行，并及时通知对方；（3）若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行；（4）对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同。 3．法律效果：（1）一时性阻却请求权行使：中止履行；（2）永久性阻却请求权行使：解除合同。 案例：下列情形，符合《合同法》确立的不安抗辩权制度的有： A．画家乙与甲约定由其为甲画像，甲于5月1日前支付报酬3000元，乙在收款一周内为其画像，甲于4月29日赴乙处支付报酬时发现乙身染重病，于是拒绝付款 B．甲向乙出售货物，约定甲于4月15日至30日向乙发货，乙收货后于5月10日付款。甲于4月16日向乙送去一半货物，数日后听到传言说乙拖欠他人货款不能偿还，资金严重困难，遂停止运送另一半货物并要求乙返还已收到的一半货物 C．甲向乙出售名画一幅，约定先由乙付款，甲在收款次日交画。乙准备向甲付款时，发现甲已在3天前将画卖给丙并已交付，则乙可拒付画款 D．甲向乙出售房屋，约定先由甲交付房屋并代为办理过户手续，然后由乙付款，甲在履行期届满前将房屋交付给丙并办理了过户手续，则乙可行使不安抗辩权拒付房款 二、救济措施之二：合同解除权 29 协议解除 合同解除 约定解除 单方解除 不可抗力 法定解除 履行迟延 预期违约 根本违约 （一）法定解除权的产生（合同法第94条） 1．不可抗力 A．不可抗力的程度要件的限制（不可抗力、主要义务、履行不能） B．解除权主体：双方都有解除权 C．责任：因不可抗力解除合同，不符损害赔偿责任 2．迟延履行 注意：催告要件的限制 3．预期违约 注意：解除的时间 4．根本违约 注意：违约后果要件的限制 （二）法定解除权的行使 1．性质：形成权 2．行使：单方通知到达 3．期间：经催告后合理期间内行使 （三）合同解除权的效力：恢复到合同未订立之时 一时性的义务，相互返还 1．解除后的溯及力 继续性的义务，无须返还 2．解除后的损害赔偿 三、救济措施之三：违约责任 ①损害赔偿金的范围：（1）完全赔偿：现实损害+预期利润；（2）合理预见；（3）减损规则 ②违约金的约定性和补偿性 违约金与损害赔偿金范围应当大致相当——违约金的调整（合同法第114条） 【合同法解释二第29条】当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 ③ 金的限额性和惩罚性 ④ “三金”（损害赔偿金、违约金、定金）的关系：（1）定金与违约金不得并用（合同法第116条）；（2）违约金与损害赔偿金不得并用；（3）定金与损害赔偿金原则上可以并用，但不得超过合同标的额 专题20 买卖合同中的风险与孳息移转 风险：由于非可归责于当事人的原因导致标的物毁损灭失 孳息与风险相同，都以交付为转移的标准，买卖合同下不适用孳息归属原物规则 有约定交付地点，依约定地点交付 原则：交付主义 无约定交付地点，依运输方式推定 动产 所有权保留：交付主义 买卖合同中的 特殊情况 试用买卖：所有权主义 风险负担问题 路货买卖：合同生效时风险转移 一方违约在先：违约人承担 不动产 交付主义 30 案例：甲乙签订水果购销合同，约定由甲送货至乙地，甲与丙签订运输合同，如期发运价值10万元的水果一车。丙送货途中，因洪水冲垮公路，被迫绕道迟延，导致水果轻微腐烂。乙方以逾期交货和货物不符合合同约定为由拒收货物且拒付货款。丙多次与乙交涉无果，发现水果腐烂扩大，当即决定以6万元价格就地处理。下列选项哪些是正确的? （2000年卷三第52题，多选） A．水果价值减少的损失应由甲承担 B．水果价值减少的损失应由丙承担 C．丙为就地处理水果的费用应向乙要求偿付 D．丙为就地处理水果的费用应向甲要求偿付 案例：甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？（2006年卷三第10题，单选） A．乙有权请求甲承担违约责任 B．乙应当向丙要求赔偿损失 C．乙尚未取得货物所有权 D．丁应对甲承担责任 专题21 租赁合同中的承租人保护 一、买卖不破租赁 【合同法第229条】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 案例：某甲将私房两间出租给某乙，租期为二年，在租期内，某甲又与某丙签订了私房两间的买卖合同。下列论述中正确的是：（2002年卷三第32题，单选） A．某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意 B．某甲应当提前三个月通知某乙房屋将要出售 C．某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋 D．如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲、乙之间的房屋租赁合同是否继续执行 二、租房人的优先购买权 【合同法第230条】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 1．优先购买权的行使：通知后承租人15日内表示 2．出租人未通知的后果：赔偿损失，但买卖合同有效 【租赁合同解释第21条】出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 3．优先购买权的限制：出租人出卖给近亲属的不受承租人优先购买权拘束 4．优先购买权的冲突：共有人优先购买权>承租人优先购买权 案例：甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙，丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。请问下列表述中哪一说法是正确的？（2002年卷三第3题，单选） A.乙有优先购买权，丙没有优先购买权 B.丙有优先购买权，乙没有优先购买权 C.乙、丙都有优先购买权，两人处于平等地位 D.乙、丙都有优先购买权，乙的优先购买权优先于丙的优先购买权 三、转租行为的处理 经同意转租： 两个租赁合同关系，依合同相对性处理 对第三人：排除妨害 转租： 租赁合同：构成违约，解除合同： 未经同意转租： 对承租人：不当得利 转租合同：合同有效，转租人对第三人负违约责任 【合同法第224条】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 31 【租赁合同解释第15条】承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。 【租赁合同解释第16条】出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。 案例（2004.59）冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的？（2004年卷三第59题，多选） A．冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁 B．张某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金 C．冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失 D．冯某有权要求翁某承担违约责任（侵权责任，不真正连带责任） 专题22 民事权利的体系 【民通第2条】中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系 民事法律关系与非民事法律关系的区分——好意施惠关系 好意施惠关系：搭便车到某地、火车过站叫醒、顺路投寄信件、邀请参加宴会或郊游等 案例：甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲要求乙赔偿损失。（2005年卷三第22题，单选） A．由乙承担违约责任 B．由乙承担侵权责任 C．由乙承担缔约过失责任 D．由甲自己承担损失 一、平等的民事主体 民事主体的平等性判断 有国家未必不是平等主体；有合同未必是平等主体 案例：某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收—百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为? （2002年卷三第14题，单选） A．双方民事法律行为 B．无效民事行为 C．附条件民事法律行为 D．不属于民事法律行为 二、财产关系——财产权 财产归属秩序：物权；财产流转秩序：债权 三、人身关系——人身权 判断标准：1是否具有财产内容；2是否与主体相分离 一般人格权 人格权 物质性人格权：生命权、健康权、身体权 具体人格权 标识性人格权：姓名权、名称权、肖像权 精神性人格权 评价性人格权：名誉权、荣誉权、尊严权 人身权 自由性人格权：人身自由权、婚姻自主权 亲权 身份权 配偶权 亲属权 【精损第1条】自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。 32 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 ①最常考的是名誉权与隐私权 案例：张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？（2008年卷三第61题，多选） A．杂志社侵害了张某的肖像权 B．杂志社侵害了张某的名誉权 C．杂志社侵害了张某的隐私权 D．张某有权向杂志社要求精神损害赔偿 ②人身权保护方式的综合运用 1．绝对权预防性保护的责任：停止侵害、排除妨碍、消除危险 人身权 2．消除影响、恢复名誉和赔礼道歉 的保护 3．精神损害赔偿 4．返还性赔偿 5．惩罚性赔偿 （1）人身权预防性保护的责任 【侵权责任法第21条】侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。 （2）精神损害赔偿 【侵权责任法第22条】侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 （3）返还性赔偿 【侵权责任法第20条】侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 （4）惩罚性赔偿 【侵权责任法第47条】明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 专题23 民事行为的效力 1、民事行为：是以意思表示为核心要素，发生民事效果的表示行为。民事法律行为所产生的法律效果，通常就是从事民事行为的民事主体希望发生的法律效果。 2、事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。 3、民事行为与事实行为的主要区别是： （１）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。 （２）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。 （３）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。 （４）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。 4、民事法律行为：是指具有合法性特征的民事行为 例题：完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？（四川2008年卷三10题，单选） A、甲丧失手表所有权 B、乙依先占取得手表所有权 C、乙应将手表返还权利人 D、乙的行为构成无因管理 33 案例：教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（2005年卷三1题，单选） A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示 B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销 C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认 D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 事件（自然事件、生活事件） ①合同行为②代理行为 合法民事行为——民事法律行为 ③处分权利行为（交付、登记、抛弃） 法律行为 ④婚姻行为⑤收养行为 ⑥遗嘱行为 法律事实 （意思表示行为） 确定无效 非法民事行为 可变更、可撤销 行为 效力待定 无因管理 、不当得利 法律关系 事实行为 正当防卫、紧急避险 （非意思表示行为） 先占 创作、发明行为 侵权行为 违约行为 拾得遗失物、发现埋藏物 一、合同行为的效力：有效、无效、效力待定、可撤销 （一）效力待定的合同 条件：资格欠缺（行为能力、代理权、处分权）（合同法第47、48、51条） 效果：效力待定，取决于第三人的追认和特定事实发生 （1）限制行为能力人订立的合同： 1．限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康状况不相适应的行为 2．效果1：法定代理人的追认权 3．效果2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权 4．例外：纯获利益合同和零用钱合同有效 （2）无权代理人订立的合同： 1．类型：无代理权、超越代理权、代理权终止后 2．效果1：被代理人的追认权 3．效果2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权 4．例外：对善意相对人的保护——表见代理 （3）无权处分人订立的合同： 1．类型：出卖他人之物、共有人擅自出卖共有物 2．效果：处分权人的追认权和嗣后取得处分权 3．例外：善意相对人的特殊保护——善意取得 （二）无效的合同 条件：合同内容违法（合同法第52条） 效果：自始无效、当然无效、绝对无效、永久无效 （1）欺诈、胁迫损害国家利益 （2）恶意串通损害第三人利益 （3）以合法形式掩盖非法目的 34 （4）违反法律、行政法规的强制性规定 法律——行政法规——地方性法规——部门规章——地方性规章 【合同法解释一第4条】合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 【合同法解释二第14条】合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 效力性规定与管理性（取缔性）规定的区分 效力性规定：绝对不允许特定类型民事行为发生效力的强制性规定。例如禁止毒品交易的规定。 管理性规定：授权管理机关可以就特定类型的民事行为对民事主体采取行政处罚措施的强制性规定，违反管理性规定，发生行政责任，但不当然影响民事行为的效力。例如，禁止街头摆摊设点的规定。 （5）损害社会公共利益 案例：甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙。”甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三2题，单选） A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费 （三）可撤销的合同 条件：意思表示不自由（合同法第54条） 效果：合同效力取决于当事人行使撤销权 撤销权 A．性质：形成权 B．主体：欺诈、胁迫、乘人之危中的受害方 C．行使：诉讼方式 D．限制：除斥期间 案例：喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？（2008年卷三54题，多选） A．赵某有权要求退房 B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任 C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款 D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任 （1）欺诈；（2）胁迫；（3）重大误解 案例：甲将祖传的一幅画出让给乙。交付后，乙将该画送权威部门鉴定，结果为赝品。乙要求退货并返还价款，甲以该画系祖传，并不知真假为由而拒绝。甲、乙之间的买卖行为： A．欺诈行为 B．重大误解行为 D．有效法律行为 C．显失公平行为 （4）乘人之危；（5）显失公平 二、婚姻行为的效力：有效、无效、可撤销 （一）无效的婚姻 1．无效婚姻的条件（婚姻法第10条） 2．无效婚姻的申请主体（婚姻法解释一第7条） 无效原因 重婚的 有禁止结婚的亲属关系的 婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的 未到法定婚龄的 申请主体：当事人及利害关系人 当事人的近亲属及基层组织 当事人的近亲属 与患病者共同生活的近亲属 未达法定婚龄者的近亲属 3．无效婚姻的补正 案例：甲（男，22周岁）为达到与乙（女，19周岁）结婚的目的，故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉，请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理？（2003 35 年卷三4题，单选） A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效 B.对乙的请求不予支持 C.宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除 D.认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权 （二）可撤销的婚姻 条件：意思表示不真实——仅限于胁迫 撤销权的除斥期间：自结婚登记之日起1年，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，自恢复人身自由之日起1年内 三、遗嘱行为的效力：有效、无效 无效的遗嘱：1．无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效 2．受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效 3．伪造的遗嘱无效 4．遗嘱被篡改的，篡改的内容无效 专题24 诉讼时效与除斥期间 一、诉讼时效——请求权的限制 【时效第1条】当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持： （1）支付存款本金及利息请求权 （2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权 （3）基于投资关系产生的缴付出资请求权 （4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权 （一）期间 （1）二年 （2）一年：四种，其中产品瑕疵请求权存在《产品质量法》2年时效的竞合 （3）三年：环境污染损害赔偿请求权（《环境保护法》第42条）、油污损害赔偿请求权（《海商法》第265条） （4）四年：国际货物买卖和技术转让合同请求权（《合同法》第129条） （二）起算（民通第137条） 原则：知道权利受侵害之日起（侵害事实、加害人） 1．合同之债 （1）定有清偿期的合同：清偿期届满之日 （2）没有清偿期的合同：宽限期届满之日；但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日起计算（第6条） （3）多个清偿期的合同：分期履行，最后一期届满之日 【时效第5条】当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。 2．侵权之债 人身侵权赔偿：当即发现的，侵害发生之日；当时未发现的，伤势确诊之日 3．不当得利之债 【时效第8条】返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。 4．无因管理之债 【时效第9条】管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。 本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。 5.合同撤销后返还之债 36 【时效第7条】合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。 （三）中止（民通第139条） 1．诉讼时效届满最后6个月内 2．存在不可抗力或其他障碍 （1）不可抗力 （2）其他障碍：无法定代理人或其死亡、丧失行为能力的 继承发生，未确定继承人和遗产管理人的 （四）中断（民通第140条） 1．起诉，及与起诉具有同一效力的事由 【时效第12条】当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。 2．权利人请求 注意：当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，为发生时效中断（时效规定第10条4款） 3．义务人承认 【时效第16条】义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。 二、除斥期间——形成权的限制 形成权——依单方意思表示变动双方法律关系的权利 债权法上的形成权：撤销权、追认权、选择权、解除权、抵销权 1．形成权的 物权法上的形成权：典物的回赎权 类型： 婚姻法上的形成权：婚姻撤销权 继承法上的形成权：遗赠的接受与拒绝 案例：在行为人行使的权利中，下列哪些属于形成权? （2000年卷三51题，多选） A．对越权代理的追认权 B．债权人对债务人行使的催告权 C．受遗赠人于知道受赠的期限内作出接受遗赠表示的权利 D．承租人擅自转租，出租人行使的解除权 2．形成权的除斥期间： （1）效力待定合同中的追认权：自催告之日起1个月 （2）可撤销合同中的撤销权：自知晓之日起1年 （3）合同解除中的解除权：无约定的，自催告之日起合理期限 （4）提存中的领取权：自提存之日起5年 （5）典权中的回赎权：无约定的，20年 （6）可撤销婚姻中的撤销权：自登记之日起1年；限制自由的自恢复之日起1年 （7）遗赠中的接受权：自知晓之日起2个月 三、诉讼时效与除斥期间的区别 客体 效果 中断中止延长 起算点 诉讼时效 请求权 债务人产生抗辩权 可以 法定 除斥期间 形成权 形成权消灭 不可以 比较复杂 案例：甲向首饰店购买钻石戒指二枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持? （2002年卷三6题，单选） A．不可以，因已超过行使撤销权的一年除斥期间 B．可以，因首饰店主观上存在欺诈故意 C．可以，因未过两年诉讼时效 D．可以，因双方系因重大误解订立合同 37 专题25 民事权利 一、民事权利的类型 （1） 财产权、人身权、综合性权利 （2） 形成权、支配权、请求权、抗辩权 （3） 绝对权、相对权 （4） 主权利、从权利 （5） 既得权、期待权 （6） 原权利、救济权 （7） 专属权、非专属权 其中重点为依作用进行的权利分类：形成权、支配权、请求权、抗辩权 形成权：是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。 ①形成权属于一方说了算的权利（形成权人单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效） ②形成权无对应的义务 ③形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭 ④形成权的行使方式包括明示和默示两种 ⑤债权人撤销权和效力待定合同中相对人的催告权不是形成权 支配权：对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利。 ① 物权、人身权、知识产权都是支配权 ② 原则上均具有排他性，故又称绝对权 ③ 实现权利不需要义务人的积极作为，义务人只负担消极不作为义务 ④ 权利主体是特定的，义务主体则是不特定的，故又称对世权 请求权：请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。 ① 具有相对性（权利人与义务人都是特定的，效力仅仅及于当事人之间） ② 不具有排他性 ③最具司考价值的请求权：物权请求权、债权请求权、占有保护请求权 抗辩权：对抗请求权的权利。 ①抗辩权的行使以请求权的行使为前提 ②抗辩权与否认权：抗辩权虽认可对方的请求权存在，但阻碍请求权的行使；否认权是直接否认对方的请求权 案例：下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？（2005年卷三58题，多选） A、形成权只能通过明示方式行使 B、效力待定合同中相对人的催告权并非形成权 C、债权人撤销权属形成权 D、形成权不受诉讼时效期间的限制 案例：关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（2008年卷三51题,多选） A、甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B、丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C、债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权 D、债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制 案例：关于民事权利，下列哪些选项是正确的？ A、知识产权作为支配权，不存在对应的义务人和义务 B、监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行拒绝追认的权利，属于抗辩权 C、张某吃掉或者卖掉其拥有的一块面包的行为，属于行使请求权的行为 D、受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示，属于形成权的行使方式 38 本文来源：https://www.dywdw.cn/3ccdf0a6e63a580216fc700abb68a98271feaca9.html
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2022-07-06
![[新起点新征程]新起点+新征程 作文3篇](/static/wddqxz/img/rand/2.jpg)
