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龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 法律的理性化之维 作者：赵晓阳 来源：《新西部下半月》2010年第09期 【摘 要】 在《法律社会学》一书中,马克思•韦伯认为近代的法律发展理性化是一个需要通过多种不同层次的手段才能最终实现的过程。韦伯认为,“形式理性”是指:至少在表面上具有规范化的表现形式,处理法律问题时所依据的至少是表面上形式化的法律规则。“实质理性”是指:对于法律问题的处理的准则是具有严密的逻辑性的、通则化的特质别具的法律规范,而非个案的评价。中国法律的实质理性化之路任重道远。 【关键词】 法律;理性化;形式理性;实质理性 读过马克思•韦伯的《法律社会学》一书,掩卷遐思,无限慨叹。韦伯深邃的思想、广博的知识给人们留下了极其深刻的印象。他不愧是“欧洲文明之子”、“百科全书式的学者”。他关于法律理性化的论述,深刻地揭示了法律从非理性的状态逐步跃升为理性的法律这一复杂、专业、系统的演变过程。同时,韦伯的理论对于今日中国法律理性化的发展也有着重要的借鉴价值。 一、法律理性化的含义及实现方式 马克思•韦伯在《法律社会学》一书中,首先从公法与私法、民法与刑法等为现代人所熟知的法律概念的演化过程与界分标准入手。进而指出了在公法领域的国家管理可以分为三个部分。即:法创制、法发现与公家机构的活动中扣除这两个部分后的其他部分,亦即我们通常所说的“统治”。韦伯接下来讨论了经济因素在法律发展过程中的作用。与马克思的经济决定论不同,韦伯认为法律的发展高度取决于法律的技术及政治团体的结构,而经济因素仅占间接的地位。 紧接着,马克思•韦伯开始讨论一个核心的问题——理性化的问题。韦伯认为法律的理性化是一个需要通过多种不同层次的手段才能最终实现的过程。第一个层次就是“通则化”。也即把决定个案的各种典型理由化约为一个或数个“原则”。具体的做法就是通过对个案的逻辑分析与决疑——在很大程度上是采用类推的形式——最终导向逻辑上高度精纯化的法命题。第二个层次是综合。也即在对个案进行分析的同时,还进行着另一个并行不悖的过程——对于“法律关系”和“法律制度”的综合性的法律构建。第三个层次,实际上是这两个层次的统合,那就是体系化。它是指将所有透过分析而得出的法命题加以整合,使之成为相互间逻辑清晰、体系完整、不存在原则上漏洞的规则体系。这样的体系要求所有可以想见的事实状况全部合乎逻辑地含涉于体系的某一规范之下,以免事实的秩序缺乏法律的保障。 二、西方典型的法律理性化发展模式之异同 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 《法律社会学》第四章中,马克思•韦伯对于以英国为代表的判例法国家的法教育和以罗马法为传统的系统性法律概念、法律体系构建式的法教育进行了详细论述。韦伯上述的过程乃是一种理想的情况。以英国为代表的法教育更多的注重从个案的发现与化约来得出经验性的规则。而这种形式化的法发现可能会导致拘泥于判例与模拟的弊病。因为律师的工作更多的是以个案的需求为取向,很多时候会忽视系统化整合的作用。在以罗马法为代表的另一种法律教育模式中,法律在发展中产生出了系统化、规范化的法学概念与法学体系。这一特征的外部表现就是编纂出了结构清晰、逻辑严谨、系统规范的法典。但是,将这样的模式适用于个案的处理时,往往会出现种种的冲突。所以,韦伯所说的应该是一种兼采二者之长的结果,是一种理想化的情况。但是,在现实的法律适用过程中是否真正出现和实行就是另一回事了。 紧接着,马克思•韦伯提出了它的重要论断:法发现和法创制中的理性与非理性的问题。韦伯认为,“形式理性”是指:至少在表面上具有规范化的表现形式,处理法律问题时所依据的至少是表面上形式化的法律规则。“形式非理性”是指:使用理智所能控制之外的手段——譬如诉诸神谕或类似的方式——来处理法创制与法发现的问题。“实质理性”是指:对于法律问题的处理的准则是具有严密的逻辑性的、通则化的特质别具的法律规范,而非个案的评价。“实质非理性”是指:全然以个案的具体评价来作为决定的基准,而非一般的规则。韦伯有一个基本的观点:近代的法律发展是一个理性化的过程。并且,只有与近代资本主义发展相适应的基督教新教所代表的典型的西方近代文明形式的法是完全意义上理性化的法律。而其他的文明,诸如古代中国、古代印度、古代波斯、以及古代伊斯兰的法律,可能在其发展过程中,有某一方面具有某些理性的内容,但都不是真正意义的理性化的法律。 三、中国法律理性化发展的特殊情形及启示 那么,韦伯对于中国的法律的情况具体是如何评价的呢?韦伯把政治支配现象分为三种类型:法制型、卡理斯玛型和传统型。所谓传统型是指:固有权力的神圣性是支配团体中大部分人之所以服从的理由,即传统被视为是神圣的。按照韦伯的这一划分,中国古代的法律显然是属于传统型的。因为中国古代最为神圣的权力来源是唯一的——专制君主的皇权。韦伯认为,中国的法律以一种典型的方式显示出两方面的交互作用:一方面是家族与氏族在作为个人社会地位的保障者的意义下绵延不断,另一方面则是家产制的君主支配。按照这种说法,中国保留了很多氏族社会的遗迹。这种皇权的历史来源在于氏族社会中首领的权威,也即韦伯所讲的家父长制的性格。而且这种政治形式在中国两千年来绵延不绝,并没有发生本质的变化,只是统治者的姓氏发生了变化而已。 关于中国古代的司法情况,韦伯又提到,中国的司法以家父长制的权威,解消掉存在于司法与行政之间的区隔。帝王的诏令兼具训诫与命令的性格,一般性的或是在具体的案例里介入司法。只要不是在巫术性的制约之下,则司法一般皆倾向以实质正义——而非程序正义——为其判决的准则。从韦伯的以上论述可知,中国古代的法律在实质上是非理性的。因为,案件裁判的实质标准并不是规范化的理性的规则之治,而是以皇帝为代表的权威。在除了巫术裁判的情形下,中国古代的法律又是形式理性的法律。因为,至少在形式上中国古代历朝历代都有制定出的龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 成文法典。司法的依据是法典的条文规定而非某些不具形式的圣者之言。皇帝的权威只能在个案上改变法律,而整个法律体系至少在形式上是一直存在的。 按照韦伯的观点,中国当代的法律在实质上究竟能否称得上是理性的法律呢?至今未得到乐观的答案。中国现在远未形成韦伯所说的“具有严密的逻辑性的、通则化的特质别具的法律规范的统治。”也并未真正实现富勒所说的“使人类行为服从于规则之治的事业。”我们今天的“法治”从表面上看,已经制订出了一套形式合理、体系相对完备的法律体系。但是,法律的实际适用以及人们行为的具体实施,在某种程度上仍不能说完全是由规则决定的。这种法律理性还不能被称之为实质上的理性。中国法律的实质理性化之路任重道远。 【参考文献】 [1] (德)马克思•韦伯著.康乐.简惠美译.法律社会学[M].广西师范大学出版社,2005. [2] (德)马克思•韦伯著.康乐.简惠美译.新教伦理与资本主义精神[M].广西师范大学出版社,2007. [3] (美)富勒著.郑戈译.法律的道德性[M].商务印书馆,2005. [4]顾忠华.韦伯学说[M].广西师范大学出版社,2004. 本文来源：https://www.dywdw.cn/7f50e0f726284b73f242336c1eb91a37f0113252.html
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2022-12-06
