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凯尔森的基础规范 凯尔森“基本规范”的概念主要来源于其纯粹法理论。 该理论对奥斯丁作为社会事实的法律命令理论并不认同。在凯尔森看来，一个命令之所以有约束力，并不是因为命令人在权力上有实际有事，而是因为它“被授权”或“被赋权”发出有约束力的命令。命令的约束力并不来与命令本身，却来自发出命令的条件，这个条件即所谓规范。 该理论认为法律科学属于社会科学和规范科学，其与自然科学不同，遵循的是归属关系，而非因果律原则。就特定法律规范的法律后果的发生而言，不能将其视为因法律条件引起的结果，它们之间是依赖于归属关系而将特定的法律后果赋予某一法律条件，因此即使实际中法律条件达成后，法律后果并没有最终实现，这并不妨碍归属关系法的有效性。由于因果律与归属关系的截然分离使得属于营房领域的法律规范很难与事实领域发生联系，这就是凯尔森反复强调的“法效力”与“法律时效”无法相互推导的主要原因。于是，成功否定了由法律实效推到法效力的可能之后，某一规范的法效力便只能以另一规范的存在为其条件。 所以，规范的效力来源呈现出一种回溯的方式，在不同登记的规范之间形成环环相扣的效力之链。在这个链条的末端存在着一个最终的规范，即所谓“基本规范”。 基本规范无法从另外较高级的规范获得法律效力，然而它同时为其他的规范提供效力基础。正是由于它的存在，法律规范内部才形成了等级明确的法律体系。由于基本规范是法律体系内所有规范效力的基础，因为对于其性质的解释至关重要，尤其是其效力来源的问题。若将之建立于某一事实，违背归属关系理论，若将之定义为另一规范，则违背其本身的效力最高性概念，或将基本规范的效力与其所规定的内容相联系，又会与基本规范的属性不符。为避免上述问题，凯尔森将基本规范视为一种超验逻辑的预设。 由于，我们可以判断得出，凯尔森的纯粹法理论符合分离命题，但不符合社会事实命题，而其中的“基本规范”概念构成了其理论的重要部分。 内部证成vs外部证成 法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。 内部证成解决的问题是大小前提的对应关系，通常认为是一种涵摄或类比关系，小前提要在大前提的涵摄射程内，否则二者就没有对应关系，内部证成也就毫无意义。比如法官运用一个法律规则来判断一个具体的了、案例就是用内部证成来论证的过程。即如果案件事实与法律规则中的假定相符就能得出正确的判决。 外部证成解决的是援引的大前提的正确性问题。比如，关于判断投机倒把的行为是不是构成犯罪，如果援引79年刑法则构成犯罪，这是内部证成问题。但是因为79年刑法已经被97年刑法所代替，因此，应该适用97年刑法来认定该行为不构成犯罪。这个适用那个刑法的过程就是外部证成。 发自我的iPad 本文来源：https://www.dywdw.cn/b8df34a0b307e87100f696e1.html
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2023-02-14
