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《法律与生活》讲义大纲 法学院 叶名怡 第一讲 生活、规范与法律 1. 人是社会动物，人类生活是群体生活。客观上有群居交往、分工协作、互通有无的需要（社会的相互依赖， soziale Interdependenz），主观上有参与社会交往、被接受认同、获得情感抚慰和被尊重的1本能需求（马斯洛需求层次理论）。人不能离群索居，如果长期在孤岛生活，鲁滨逊式的，他的心理健康很大可能会出现问题。同样，在监狱里，最严厉的惩罚不是殴打，而是将犯人独自关在小黑屋，这其实是在切断犯人与其他囚犯之间的联系，直接摧残其心理健康。社会学家将人与人之间的或亲或疏的关系称为“维持生命所必需的相关关系”（vitale Interrelation）(Hirsch 1966:25)。 2. 社会生活或团体生活，需要秩序。独处山林，只发生人与自然之间的联系；而在一个群体里，就会发生人与人之间的联系。“只要有人，就有恩怨，有恩怨，就有江湖，人就是江湖”（程小东导演的《笑傲江湖之东方不败》）。为什么只要有人，就有恩怨？因为每个个体的利益和喜好乃至三观是不同的，有差异、同时还在一个团体内，就必然会产生冲突和矛盾，就会产生恩怨情仇。如何处理矛盾冲突？少数时候，可以一拍两散，大多数时候，无法轻言脱离特定团体，此时，需要化解矛盾，消除混乱，实现团体内部的关系和谐，避免公共生活的解体（稳定压倒一切）。为了维持社会共同体（大到一个国家，小到一个帮派）的稳定和繁荣，首要的，需要一种秩序。 3. 秩序来自规范（norm）。不论是古代封建集权社会，还是现代民主社会，都需要规范。皇帝需要规范，是为了统治的效力和效率，不必每件事都要专门交代和下命令。刘邦，约法三章，“与父老约，法三章耳；杀人者死，伤人者刑，及盗抵罪。”简单明了，便于宣传和记忆，并可以反复适用。规范本质上是一个包括“应该” 、“禁止”(不应该)“允许”(可以)等情态动词的命题，有要件（舍去主体和具体情境后的抽象化表达）有后果，具有普适性和通用性。 4. 法律规范仅仅是规范的一种。国有国法，帮有帮规。根据规范所调整的对象不同, 可以把规范分为调整人与人之间关系的规范、调整人与自然之间关系的规范和调整人与神之间关系的规范。调整人与人之间关系的规范, 如“已所不欲, 勿施与人”, 可称为社会规范；调整人与神之间关系的规范, 如“钦崇天主在万有之上”（天主教）, 可称为宗教规范。（注意：宗教规范也有调整人和人之间关系的）。但是, 调整人与自然之间关系的规范,可称为技术规范或自然规范。技术规范处理的是人与自然力、劳动对象、劳动工具的关系, 当然属于调整人与自然关系的规范。 “朝霞不出门, 晚霞行千里”调整的是出行人与天气的关系。再如“起居有节、饮食有度”,早睡早起，早餐吃好，午餐吃饱，晚餐吃少。 5. 社会规范的分类之一。社会规范可以细分为调整个人与个人之间关系的规范(如“切勿损人利已” )、个人与群体之间关系的规范（叛国、叛教、叛党）。刑法上的犯罪类型划分：公益犯罪和私益犯罪。 6. 社会规范的分类之二：肯定性规范、否定性规范与授权性规范(义务性规范与权利性规范)。根据规范对行为的态度, 还可把规范分为肯定性规范、否定性规范与授权性规范。肯定性规范的典型形式是“应该如何”, 如“子女应该孝敬父母”。否定性规范的典型形式是“不应该如何” , 如“不应该损人利已”。授权性规范的典型形式是“可以如何”或“有什么权利”, 如“大学生在校期间可以结婚”。肯定性规范对某一类行为采 1 美国心理学家亚伯拉罕·马斯洛在1943年在《人类激励理论》论文中所提出。书中将人类需求像阶梯一样从低到高按层次分为五种，分别是：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求。 取肯定性态度, 并以提倡、鼓励、赞扬、命令、责成、敦促的形式来表达, 如“应助人为乐”、“护林光荣” 、“必须坚持四项基本原则” , 它的基本功能在于引起它所肯定的某一类行为。否定性规范对某一类行为采取否定性态度, 以劝诫、反对、批评、谴责、禁止的形式来表达, 如“勿损人利已”、“毁林可耻”, “严禁酒后开车” 。它的基本功能是抑制它所否定的行为的发生。肯定性规范和否定性规范又可合成一类, 称为“义务性规范”, 与授权性规范(也叫“权利性规范” )并列, 因为无论这两种规范是要求人们做什么或不做什么, 都是向人们指出他们所应尽的义务。授权性或权利性规范的基本功能是保障个人或群体的某种权利。 7. 社会规范的分类之三：倡导性规范与命令性规范。根据对行为要求的强弱, 可以把规范分为提倡性规范与命令性规范。提倡性规范和命令性规范在功能上的共同点在于, 都表达了对某类行为的发生或抑止的期待, 区别在于期待的强弱程度不同。前者是期待但不强求，如大公无私，见义勇为。后者则是表达一种明确坚决肯定的意志，如个人服从组织。 8. 社会规范的分类之四：强制性规范(刚性规范)和非强制性规范(柔性规范)。根据是否以某种强力为支撑, 可以把规范分为强制性规范与非强制性规范。二者在功能上的区别在于, 前者能够逼迫人们采取或放弃某种行为, 而后者则不具备这种作用。强制性规范是借助某种强制性力量来实施的规范。法律是强制性规范中, 强制性程度最高的一类规范, 它以国家的强制力包括暴力为后盾。行政机关所颁布的政策也是强制性的, 它以行政制裁为后盾。宗教规范。伊斯兰教法中（阿拉伯语称“沙里亚”）规定，已婚者犯通奸，只要有四位证人，可以判处乱石砸死；未婚者犯通奸，只要有四位证人，可以判处鞭打100下，尤其是伊斯兰刑法对于“通奸”和“偷盗”（砍去手足）的处罚更为严厉。仍然存在石刑的国家包括依然实行伊斯兰教法的阿富汗、伊朗、伊拉克、苏丹、阿拉伯联合酋长国、沙特阿拉伯和尼日利亚、索马里、文莱。需要强调的是，命令性规范未必是强制性规范，如果它缺少强制力作为后盾的话。 9. 社会规范的分类之五：从内容和适用范围上划分，社会规范分为道德规范系统、法律规范系统、政策规范系统、宗教规范系统、礼仪系统、习俗系统、组织纪律规范。这是最重要的一种分类。 10. 法律的定义，是法理学最难的问题。法律是一种规范，大多数是国家暴力予以保障的强制性规范，也有少数非强制性规范（任意性规范）；主体是命令性规范，也有少数倡导性规范；既有义务性规范，也有授权性规范；主要是调整人与人之间关系的规范，也有少数是调整个人、组织或集体、国家之间关系的规范。法律是权利（Recht,droit），也是一种秩序（社会控制的手段）。法律的直接目的是保障权利和自由、打击和预防脱序行为，维持社会共同体内的秩序。 课堂讨论：法律与社会生活的关系？谁以及为何需要规范？社会中存在哪些类型规范？各有什么特点？作为规范的法律有何独特性？ 本文来源：https://www.dywdw.cn/d7b7e01c393567ec102de2bd960590c69fc3d86c.html
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2022-04-24
