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比较法学中的功能比较方法 万祖安 内容摘要：功能比较方法是比较法学中的重要方法，它是指以相同功能的制度规范为因素进行比较研究，试图找出比较因素之间在法实现中是否具有相同功能，进而确定在不同制度中可比因素的价值和 作用是否类似。这种方法的有效性是不容置疑的，它使得比较法学获得了长足的进步。 关键词：比较法学；功能比较方法 一．何谓功能比较方法 虽然有许多学者坚持认为比较法学是一门独立的学科，但是笔者认为，比较法学主要是一种方法，是一种思想方法，一种认识和解释法律的科学方法。它不是一个独立的法律学科，没有自己的法律体系。比较法学所使用的方法，或者说法律的比较学的方法，主要有如下几个：宏观比较方法和微观比较方法；功能比较方法和概念比较方法；横向比较方法和历史比较方法；动态比较方法和静态比较方法等等。这里所关注的是功能比较方法。 所谓功能比较方法，或者说功能主义的法律比较方法，指的是以相同功能的制度规范为因素进行比较研究，试图找出比较因素之间在法实现中是否具有相同功能，进而确定在不同制度中可比因素的价值和作用是否类似。 大木雅夫认为，比较方法只能在各比较项之间有比较可能性（可比性）的场合才能适用。所谓比较可能性，可以理解为各比较项之间的结构的类似性和功能的等值性。以后者为基础的就是功能主义的法律比较方法，该方法给现代比较法学带来了决定性的发展。对法的功能的重视始于德国法学家耶林（耶氏认为：对于法，只有认识了法的各种功能，才能开始理解法的各种器官），经过美国的威格摩尔和帕温德的推动，在德国由拉贝尔和莱因斯坦等人导入比较法，最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的法律比较方法。功能主义的法律比较方法是抽取出功能相同的东西进行比较，它以比较因素之间具有可比性为前提，重视的是法律的实质功能，而不是形式上的概念和结构。 功能主义的法律比较方法论认为，在各国的法律体系之间（属于同一法系的国家如此，属于不同法系的国家更是自不待言），常常未必存在可以相提并论的制度和概念。事实上，最常见的是这种情况：一些乍看起来似乎同等的制度却发挥着不同的功能，而形态迥然不同的制度又发挥着相似的功能。然而，如果从构成追溯到前提条件，常常可以发现在各社会中存在着对法律调整的共同需求。据莱因斯坦的调查，美国私法判例中的８０％与英国、加拿大、法国、阿根廷和日本等国各地的结果相似，只有余下的２０％可以看到国别的差异。总之，我们的文明是一个整体，问题相同，则解决的办法亦相同。 因此，适当的比较，应该不是通过所谓体系性的思考（systemdenken），而是通过问题性思考（problemdenken）进行的。具体地说，就是应该这样提出问题：“在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求，而外国法是通过什么方式满足这一需求的”，而调查的范围，除了制定法和习惯法外，还必须遍及判例、学说、契约、交易惯例等等该法律秩序中构成法律生活的一切形式。正是因为比较法要求有如此广阔的视野，所以，与其提出个别性的问题，不如把相互依存的各种问题包容在一起，作为综合性的问题提出更为恰当。 本文来源：https://www.dywdw.cn/fa91f57bcc84b9d528ea81c758f5f61fb73628e8.html
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2023-04-20
