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民间法的概念界定与其价值 民间法的提出是有其深层次原因的。民间法是独立于国家法之外的，依据某种社会权威和组织确立的，带有一定强制性的人们共同的行为规范。 标签：民间法；特征；价值 自改革开放后，法学界对法学理论的“禁区”多有突破。近年来，在建设法治社会的进程中，法学理论上对民间法之研究越来越受到关注。 一.民间法引起关注的原因 （一）挥不去的传统回归 普遍认为，中国传统的乡土社会是一个“没有法律”的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼”和依“习惯”而治，于是，对中国乡土社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心、贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣，更有所偏好和亲睐。 （二）现实国家法神化破灭的反思与移情在我国，短时间内政府推进法制的苦心经营和依法治国的全民共识，大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有完全改变人们的价值偏好，由于国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响，使人们总是感叹法律很不管用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望与破灭，推动着一些学者跳出“法律出自于国家的”思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法。“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”。 （三）法律多元认识的推动 按马克思的观点理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着所有的法都是“国家的”，或者说法律必然是国家的法律，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范(如政党、社团的章程及村规民约等)，可以称之为“准法”，“类法”，但不能归属于法的范畴。 对于法律社会学家和法人类学家来说，法的概念既不是一个超经验的哲学思辨，也不是纯粹的逻辑分析，法是一个可以通过经验研究解决的问题。巴克斯也强调，法律一词包括民众的法与国家的法，民众的法才是社区真正的政治资源。 对“非国家法”，格兰特是用“本地法”(Indigenous law)一词来表示的，而日本学者千叶正士是用非官方法来进行解释的。人类学家和法律社会学家这些观点和看法在启发和推动着人们学会从不同的角度观察、分析法的多元性。 二.民间法的界定与特征 严格说来，从马克思主义关于法律的国家立场看，民间法不是法律，而是一种规范。民间法这一提法是从社会学或人类学的角度分析的，本文中所指的民间法主要从这一角度分析，它只能限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义。对民间法这一提法要慎重。为便于探讨，本文仍然使用民间法这一概念。 在传统农村，中国农民的行为更多地是被牢固地限定在人情、礼俗、宗法、习惯的规范秩序内，内化为乡民内心深处，成为比国家法还管用的无形的指令模式。什么是民间法？这是一个相当复杂和难以界定的问题。在此我借用梁治平先生的观点加以阐释，梁先生认为，国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”，而民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。 “它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”。 具体说来，乡土社会的民间法，具有以下三个特点： (一)道德性。“法律就是最低限度的道德”。在传统农村，通过家族权威或其他力量直接把道德化为民间法。在一定意义上讲，在农村社会中，道德即是民间法，民间法即是道德，甚至可以推而广之：他们认为道德就是法律。它的运行没有外在强制力的保障，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论。 （二）自发性。民间法是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。 （三）局限性。民间法在内容上是有局限性的，仅仅适用于本乡本土生活中的事情，而在此之外的乡村生活不会遇到的问题，诸如国家的经济运行管理方面是绝不会产生与之相对应的民间法的。三.民间法存在的原因 时至今日,国家法还不能作到“一手遮天”，民间习惯法还在农村大量存在,它还有一定的价值，这是为什么呢？首先，从实际的经验生活层面分析，不论我们今日的社会显得多么“现代化”，更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性， 仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身的存在缺陷和供给不足，因而，民间法还会在一定条件下成为国家法的替代而发挥作用，特别是在边远贫穷的农村就更是如此。如哈耶克所讲的“我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存”。 其次，民间法的大量存在也是由我国的国情决定的。在我们对一些落后的乡土农村进行调查时，我们发现在一些农村由于国家法宣传的面较窄，农民对习惯、民间法、村规民约等“家喻户晓，老幼皆知”、“人人信守，户户遵从”。因而有把民间法看成比国家法还重的现象，在一些极个别地方，甚至民间法有大过国法的倾向。违犯国法者，公安机关出面处理，村民常常表现淡漠，避而远之；违犯村规者，却群情激愤，人人到场，个个声讨。可见，在没有全面完全实现工业化之前我国法制的统一只能是相对的统一，虽然国家进行大规模的普法宣传，但这并不能改变各地区的特殊性，并不能完全消除和抛弃人们心目中认可的习惯，民间法仍有自己存在的根基和土壤，我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光去指责和讥讽他们的“不法”行为。 随着在农村建设法治社会的进程，民间法的问题会越来越突出，因而回避农村默默存在的民间法是不明智的，被国家法遮敝的民间法必须引起关注。 【参考文献】 ［１］梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年版联书店，1994年版 ［２］朱苏力：《为什么送法上门》，载《社会学研究》，1998年第2期 ［３］王青林 《民间法与法律秩序》黑龙江大学硕士论文 ［４］陈敬刚 《国家法与民间法二元建构及其互动思考》 《河北法学》2000年第4期 本文来源：https://www.dywdw.cn/ff10c106930ef12d2af90242a8956bec0875a5da.html
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2022-12-26
![概念的界定 [原真性概念界定]](/static/wddqxz/img/rand/22.jpg)
