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作者：黄璞琳，《工商行政管理执法办案谈》第8-11页，中国工商出版社2009年出版 法条交叉且有上位法与下位法关系时如何适用法律 黄璞琳 网友问题： 如果内容交叉的法条之间，有上位法与下位法关系时，究竟是该按照上位法优先的原则呢，还是应该适用“专门规定”？如，有限公司变更企业名称未按规定办理变更登记的，是按《公司法》第二百一十二条第二款处理，还是按《企业名称登记管理规定》第二十六条第（一）项处罚？再如，有限责任公司、合伙企业、个人独资企业超越登记的经营范围，擅自经营应取得而未取得前置审批许可的项目的，是依据《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》所规定的“擅自变更登记事项”处理——必须先责令限期办理变更登记呢？还是依据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项及第十四条第一款直接处罚，或者依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款，转致到《互联网上网服务营业场所管理条例》、《危险化学品安全管理条例》等法规进行查处？ 笔者看法： 《企业名称登记管理规定》第二十六条第（一）项所规定的“使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动”，既包括无任何营业执照的组织或个人，擅自使用未经核准登记注册的企业名称（包括公司名称和非公司名称）从事经营活动；也包括已经取得营业执照并登记了企业名称的企业或个体工商户，未经核准登记擅自用另一个完全不同的企业名称取代原登记的名称，或者虽然保留原登记的名称但在经营中擅自使用其他未经核准登记的企业名称。《公司法》第二百一十二条第二款和《公司登记管理条例》第七十三条所规定的“未按规定办理公司登记事项变更登记”，则既包括已依法领取营业执照的公司，弃用原登记的公司名称，而改用新的公司名称却未按规定办理公司名称变更登记的情形；也包括已依法领取营业执照的公司，改变公司住所、法定代表人、经营范围等其他登记事项，却未按规定办理相关公司变作者：黄璞琳 1 作者：黄璞琳，《工商行政管理执法办案谈》第8-11页，中国工商出版社2009年出版 更登记的情形。这两个法条都调整“已依法领取营业执照的公司，弃用原登记的公司名称，而改用新的公司名称却未按规定办理公司名称变更登记”的情形，但相互之间并无重合关系，因此，《企业名称登记管理规定》第二十六条第（一）项与《公司法》第二百一十二条第二款（《公司登记管理条例》第七十三条）之间，属于法条交叉竞合。 在法条交叉竞合时，各法条规范的侧重点并不相同，调整对象也不相同仅有交叉关系，相互之间很难讲谁是特别法、谁是一般法。 笔者认为：在行政执法中，《立法法》所确定的上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法的法律适用规则，应当是指法条重合的情形。在法条交叉竞合时，不宜实行上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法的法律适用规则（这时也不存在特别法与一般法的关系）。否则的话，将会造成更大的混乱，更不利于法制的统一，国务院出台的许多专项行政法规的条款，也将因为与全国人大及其常委会制定的法律之间存在交叉竞合，而使该行政法规出台时就难以适用。例如，《个人独资企业法》《合伙企业法》、、《公司法》均早就规定，上述企业未按规定办理变更登记（包括经营范围等登记事项）的，应当先责令限期办理变更登记，逾期不办理的才能处罚。但是，2002年的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条、2002年的《危险化学品安全管理条例》第五十七条、2004年的《粮食流通管理条例》第四十一条，仍然分别对未经核准登记擅自从事互联网上网服务经营活动、危险化学品生产经营、粮食收购经营，设定了直接予以没收、罚款等行政处罚。对已领有其他行业营业执照的个人独资企业、合伙企业或有限公司、股份公司，未经专项许可并办理经营范围变更登记，擅自从事互联网上网服务等许可项目经营的行为，难道能因为这3部条例的相关法条，与前面3部法律的相关法条存在交叉关系，就只能责令当事人限期办理变更登记而不能直接查处吗？——如果是的话，就明显有违立法初衷，也不切合实际。 据此，笔者认为：对有限公司股份公司及其分公司、合伙企业、个人独资企业超范围经营应取得而未取得前置审批许可的项目的，应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款直接处罚，或者依据《无照经营查处取作者：黄璞琳 2 本文来源：https://www.dywdw.cn/1010f436767f5acfa1c7cd7a.html
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2023-03-01
