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十讲作业比较法光盘笔记 一、比较法的性质：范围、框架、方法论 1、比较法的范围 比较法不是一般意义的法律部门 Comparative Law(CL):同宪法、民法、刑法等不同，不是一种法律规则的总体。 区别：法律比较是基本活动和最为重要的方面，是自发或被动的。 比较法学是法律比较的必然结果，是自觉的、积极主动的。 德国：法律的比较研究。 比较法是一门科学，是对不同法律进行比较研究的思维活动。 2yes : （1）对一个国家的不同地区的法律制度的比较，大量例证证明，这类比较属于比较法。 （2）同一国家历史上的法律比较的一些特殊情况，如春秋战国时期不同国家的法律制度的比较，属于比较法。 2no：（1）国内法的各个学科中广泛运用比较的方法，不能算作比较法。 （2）对一个国家不同历史时期法律制度的比较，没有超过一个国家法律制度的范围，不能算作比较法。 关于比较法的定义： 比较法是一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的思维活动。（茨威格特和克茨） 比较法是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。（沈宗灵） 2、比较法的框架（法学的一门学科） 国外的三种不同观点（集中于20世纪40年代） （1）英国的格特里奇：不必争论 （2）前苏联和保加利亚法学家：仅是研究法律的一种方法。 （3）法国的萨莱伊和朗贝尔：不仅是一种方法，还是一门独立的学科。 2005年，中国比较法学会年会综述：比较法是一种方法抑或学科？ 三个向度：1）叙述的比较法：外国法研究 2）评价的比较法：不同法律制度的异同 3）沿革的比较法：不同法律体系之间关系的研究 比较法与其他学科的联系和区别： （1）比较法与法理学：法理学的基本原理是比较法的基础，比较法的研究丰富和发展法理学。 （2）比较法与法制史：法制史内容丰富，可以为各国法律制度进行纵向比较，有助于比较法的研究。 （3）比较法与国际公法：国际公法的法律渊源条约和国际惯例以及一些法律原则，均得益于比较法学的研究成果。 （4）比较法与国际私法：国际私法，即冲突法，其研究和适用有赖于比较法。 英国比较法学家德克鲁兹说：学者们经常通过说明比较法不是什么，来说明比较法的性质，最典型的是沃森。 沃森指出（1974）：1）比较法不是研究一种外国法律制度或一种外国法律制度的一部分，尽管比较法的研究偶尔或者经常涉及一个国家的法律制度。2）比较法不是把各种法律制度或各个法系汇总到一起，而是要研究其中的“必要的智力内容”。3）比较法不是要通过比较抽象出一些基础性的事实。如果围绕一些或个别问题开始研究，势必变成了社会学而不是法学上的比较研究。 3、比较法的方法论 （一）叙述的比较法的方法论 （1）基本原则：按照外国法的原样认识外国法，“原生态”，准确。 （2）信息源的可用性和可信性：真实可靠 （3）把外国法作为一个整体来研究：全面系统 （二）评价的比较法的方法论 （1）不同社会制度国家的法律制度的可比性 冷战时期：基本上不可比，但70年代开始变化。 20世纪90年代以来，相互比较和借鉴渐多，全球化的原因？ （2）解释法律体系之间的差别和相似 经济制度：不同经济制度的国家在经济领域的许多方面有不同的法律规则，包括同种类型的经济所达到的发达程度。 政治制度：法律制度很大程度上受到政治制度的影响，特别是公法领域。 宗教：家庭法、刑法 历史：影响法系的形成 自然条件：影响了上述很多方面 （三）沿革的比较法的方法论 （1）比较法产生和发展的前提，不同法律制度之间的相互交往 （2）本国法与外国法的联系 关于方法论的其他观点： 法国达维和莱茵斯坦：宏观比较与微观比较 德国茨威格特与克茨：功能比较与概念比较 美国埃尔曼和弗里德曼：文化比较 意大利萨科：动态比较与静态比较 关于比较法的程序或步骤： 卡佩莱蒂：功能比较6步骤： 1）指出“共同的起点” 2）研究所采取的不同的解决办法 3）研究所采取的不同的解决办法的理由 4）研究异同及其产生原因的变化趋势 5）对各种不同的解决办法进行评价 6）根据社会存在和需要进行预测 本文来源：https://www.dywdw.cn/18dd5f28b4daa58da1114a00.html
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2022-12-13
