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—企业虚假陈述和尽调不充分导致的投资失败 北京大成律所 卿正科 合伙人 【序言】 2009年左右，在“全民PE”热潮下境内外众多基金（或投资公司）投资大量项目公司，同时，大量的基金被设立和用于股权投资。2012年后，经济发展逐步下滑，资本市场持续低迷，PE基金将面临巨大的退出和回报压力，同样，项目公司及创始人遭遇的业绩压力也将逐步增加。在部分项目公司业绩下滑后，创始人及项目公司和PE基金之间的利益冲突、经营管理权分歧将可能逐渐增多，相关投资争议案例也会不时发生。此外，“支付宝”控制权转移事件，将PE行业内的“VIE(协议控制)”推上风口浪尖，将投资风险、法律风险和政策风险直接暴露无遗。 VC&PE投资争议案件具有高度专业性，其复杂程度远高于普通的投资并购争议案件。自2007年开始，笔者有幸参与多起PE投资争议案件的处理,现将部分典型案例进行总结和整理，希望对业内基金从业人士、专业人士和企业家等具有一定的借鉴和启发作用。 【案件背景】 2006年至2007年，业内某三家知名投资基金（Investors）先后通过两轮投资，投资北京一家互联网项目公司，建立VIE投资结构（如下图）。投资基金和三名创始人在开曼签署系列交易文件，包括购股协议、股东协议和修订重述章程；WFOE和运营公司在境内签署系列控制协议，包括业务经营协议、独家服务协议、股权质押协议和股东表决权委托协议等。各方安排创始人之一担任开曼公司董事长，担任WFOE和运营公司的董事长兼法定代表人；投资基金在开曼公司董事会中占多数席位。 项目公司运营期间，投资基金发现创始人（董事长兼法定代表人）虚构网站流量数据，不完全履行信息披露义务；公司管理不规范，财务管理问题突出。投资基金和创始人协商后，投资方聘请新的管理团队进入公司，希望改变公司不利状况。但是，创始人实际控制公司公章、财务章和法人身份，出于私利，创始人处处限制新管理团队的职权，不予配合，变相迫使新管理团队退出公司。投资基金和创始人进行多次协商谈判，企图挽救公司，但始终未果。在谈判陷入僵局后，投资基金目前面临的问题是：创始人持有公司的批准证书、营业执照、公司法人印鉴、公章并实际控制公司，投资基金投入的数千万资金和股权利益，面临重大风险，如何及时接管公司或退出公司？投资基金在实践操作当中面临较多的法律难题和国内公司监管弊端。 【案件难点】 一、在Cayman公司中投资基金处于小股东地位，表决权方面处于劣势，如何获得更多的表决权和行使股东权利？ 二、WFOE公司章程中，一般约定创始人担任法定代表人。WFOE申请变更法定代表人，需要先向商务部门审批章程变更，然后，工商部门才能进行法定代表人的变更登记。工商变更需要原法定代表人的配合签字和提供营业执照原件、公章等。如果创始人不予配合董事会进行法定代表人变更，投资基金如何更换法定代表人，进而控制WFOE和保护资产? 三、公司资产、经营牌照和现金一般由运营公司控制管理，运营公司只是受WFOE的协议控制，而WFOE又在创始人的实际控制下，投资基金作为Cayman公司股东如何保护上述资产的安全？ 四、投资基金一般通过“协议控制”模式投资国内禁止性行业，规避我国强制性规定，尽管有关商务部门和证监会等默认该模式的存在。但是，在发生投资争议的情况下，国内法院或仲裁委等司法部门对VIE协议本身的合法性将如何认定？ 五、创始人往往控制公司财务，投资基金在提供证据方面处于被动。投资基金如何通过法律途径获取WFOE和运营公司的财务资料，并进行审计和发现创始人违法证据？ 六、投资方接管公司过程中，遭遇董事会决议和公章的对抗。投资方控制董事会后，可以做出董事会决议，而创始人控制公章和法定代表人，对外签署大量协议和不利于投资方的法律文件，投资方如何撤销“公章”的法律效力？ 【总结建议】 上述投资争议的产生的原因主要包括：创始人虚构和夸大公司业绩数据；投资方尽调未能发现问题；创始人经营和管理能力不能满足公司发展需要；家族企业经营思维导致财务管理失控。 解决争议的思路主要是：通过专业人士和创始人进行沟通，利用年度例行审 计的机会，投资基金和创始人共同委托审计机构进驻公司进行财务审计，投资基金从审计结果中发现财务管理问题和掌握部分证据；安排投资基金对所持境外开曼公司的优先股进行转化，并说服和联合一名原创始人，这样，投资基金的股东表决权占多数。然后，通过股东表决解除创始人在开曼公司董事职务，撤销创始人在WFOE中的董事长兼法定代表人身份，进而更换公章和营业执照，控制银行账户。这样，投资基金通过正当的法律救济措施促使创 本文来源：https://www.dywdw.cn/88aba9d876eeaeaad1f33064.html
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2023-02-16
