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埃利希 埃利希之所以被资产阶级法学界公认为法社会学的创始者，在于他对法律概念和法律来源的解释不同于传统的观念。他既否定古典自然法学学说把法说成是人类理性，公平正义之术，也否定实证主义将法作为主权者的命令、一种严密的规范体系。而认为法是社会性团体中通行的规范的一种：“法社会学的第一也是最重要的任务，就是将管理、控制、规定社会的法的构成部分和仅仅是单纯的审判规范分离出来，并阐明其有组织的权利构成。”他主张国家官员，尤其是法官不应受立法的约束，而必须去自由地发现法律，自由地裁判案件。他认为法律“根据性”的规则，在第一次制定出来的时候，从本质上说是不完整的，一旦被制定出来，实际上就变成陈旧的东西了，既难适应目前的需要，更不能适应将来社会的发展。 为了论证“法社会学”的合理性，埃利希提出了法律发展的重心在于社会本身这一著名的法社会学的命题。他明确提出，在法律发展过程中，国家和国家立法活动的作用是极其有限的，国家立法仅是法律中很小的一部分，而社会本身和社会秩序才是法律发展的决定因素。这种社会秩序尽管没有被制定成法律条文，却支配着整个社会生活，是一种“活的法律”，即表现为各种各样的判例、习惯和民间的契据文书。既然如此，在司法活动中，法官当然不能被法律条文所束缚，必须去自由地发现这些“活的法律”。而法学的任务，同样在于研究这些“活的法律”。 埃利希宣称他的学说的中心思想是：法的发展的重心不在立法 、法学或判决，而在社会本身。他认为法比国家出现得更早 ，国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代 ，国家对法所起的作用也是有限的，而大量存在的是活的法 。这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在法律命令中没有地位，但它却支配着社会生活本身。人们生活在无数复杂的法律关系中，但除少数人外，都自愿履行这些关系所赋予的义务，如履行父亲或丈夫的义务，尊重他人财产，清偿债务，等等，其动机并不是出于害怕国家的强制。为了研究“活的法”，他认为要注意各种法律文件，并观察社会生活、商业习惯和组织，等等，不论它们是否为国家的法律所承认。早在20世纪初，他就提倡“法的自由发现”、“自由的判决方法”，即主张法官在法律规定含糊不明等情况下，应就案件事实根据正义感加以判决，并与德国的H.坎托罗维奇等人一起，在欧洲创立自由法学派。他所讲的“活的法”的观点，抹煞了法律规范与非法律的社会规范的界限，缩小了国家在法的制定和执行中的作用，也抹煞了习惯与习惯法、法学和社会学之间的区别。 本文来源：https://www.dywdw.cn/b61c28470b4e767f5acfcea7.html
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2022-04-29
![[涂尔干,社会]浅谈涂尔干的社会信仰说](/static/wddqxz/img/rand/29.jpg)
