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法律是什么 刘星教授的《法律是什么》这本书是对20世纪英美法理学的批判阅读。通观全书，第一章实际存在的法律命令，介绍了分析法学的观点，第二章行动中的法律，介绍的是美国现实主义法学的观点，第三章官员统一实践中的法律，讲的是以英国法学家哈特（H.L.A.Hart）为代表的新分析法学的观点，第四章解释性质的法律，介绍以美国法学家德沃金（Ronald Dworkin）的法律理论，第五章意识形态中的法律，讲了批判法学的观点，第六章作为地方性知识的法律，讲述的是后现代法律理论的观点，第七章需求对话中的法律是新实用主义法律理论的观点。由此可见，在这本书中作者分别介绍了分析法学、现实主义法学、新分析法学、德沃金的法律理论、批判法学、后现代法律理论的和新实用主义法律理论，这些理论的提出都是围绕“法律是什么”这个问题提出的，而且后一理论的提出都是基于对前面理论的批判。 那么，为什么“法律的概念”会有如此之大的影响力，以致这个问题构成了整个20世纪英美法理学发展的主线。哈特在《法律的概念》（）一书中,将法律的概念，或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”（persistent questions），正如哈特所言：关于人类社会的问题，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，持续不断的被问着，同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的，甚至是似是而非的方式提出解答。圣·奥古斯汀有句名言说：“时间是什么？如果无人问我则我知道，如果我欲对发问者说明则我不知道。”而“法律是什么”的问题亦是如此，似乎人人心中都有一个法律概念，而每个人的概念却各不一样。分析法学说，法律是主权者发布的一般性命令；格雷说，法律是法官所说的内容；霍姆斯说，法律是对法院判决的预测；现实主义法学说，法律是法官的具体行动；哈特说，法律是主要义务规则和次要授权规则的结合··· ···即使最有经验的法学家也会感到，虽然他们知道很多法律，但却难以给法下个适当的定义。1随便打开一本介绍法理学理论的书，都不难发现各种各样的法律概念的表述。新自然法学派主要代表富勒提出：法律，单纯作为秩序来说，包含了它自己固有的道德性，如果我们要建立可称为法律的任何东西，甚至是坏法律，就必须尊重这种秩序的道德性。2哈特认为，法是设定义务的主要规则和授予权利或权力的次要规则的结合，而其中最重要的是最终承认规则，其他规则的效力都来源于它。3凯尔森认为：“一个人不应该偷窃；如果某一个人偷窃，他将受到惩罚。··· ···果真如此，第一个规范包含在第二个规范之中，只有第二个规范才是真正的规范。··· ···法律就是规定制裁的主要规范”。4社会学法学派、美国著名大法官霍姆斯认为，“法是对法院实际上将作什么的预言，而不是什么空话。” 从历史上看，科学研究，尤其是理论研究，在某种意义上就是提出、分析、论证和积累概念的过程。5进行法理学研究，必然要面对的第一个问题就是法律概念问题。刘星在这本书的引言中总结道，“毫无疑问，法理学的最核心问题，是法律的性质或法律的概念，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点。”6 1 张文显著：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第25页。 2 沈宗灵著，《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第71页。 3 张文显著：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第31页。 4 （英）H.L.A哈特著，许家馨、李冠宜译，《法律的概念》，法律出版社2006年版，第2页。 5 张文显著：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第1页。 6 刘星著：《法律是什么》（修订版），法律出版社2009年版，引言第13页。 刘星首先引入对法律概念的“常识观念”：常识观念以为，作为法律的概念或定义，法律就是国家权威机构制定及认可的以文字形式变现的明确行为规范；其实施依赖社会统治集团的强制力作为后盾。7并指出这种常识观念的描述是存在问题的。第一，如果法律是权威立法机关这类法律权威机构制定及认可的，但是法律权威机构的立法权又来自法律的规定，即法律权威机构的存在依赖于法律的存在，否则人们便无法说明为何有些权威机构可以称为法律的权威机构，而有些不能。而如果法律权威机构的存在依赖于法律的存在，那么，这就陷入了一种循环界定。第二，法律是一种规范或规则，法律与规范是一种种差关系，欲理解法律的概念先要对规则或规范的概念有一个清晰的认识，要认识规则或规范的含义又必须对大于它的类概念有一个清楚的认识，那么，依照这种定义模式，人们对一个概念的把握必须依赖于可以不断延续下去的类概念，显然，对法律概念的把握就无法清晰。第三，任何语词都存在一个语境问题。常识观念假定在任何时候任何地方法律概念本身会有一个固定的含义，没有看到“语境”肯定会使概念的定义发生某种区别。因此，常识观念的认识在实践和理论上存在较大的问题，这样人们希望而且有理由提出各种不同的学说。纯粹客观地提出一个法律概念或知识似乎是不可能的。在法律实践中，人们往往不会根据常识观念进行法律判断，而是争论“法律应该是什么”和“法律实际怎么样”的问题。这些问题构成了20世纪英美法律概念学说中的某些争论的焦点，可以认为20世纪英美法律概念学说都是在不同程度上对常识观念进行清理和批判。 在本书中，每一章的标题都是对各个学派的观点的总结概括。分析法学认为，法律是实际存在的命令，凡是主权者发布的一般性命令就是法律，这种命令以制裁为后盾；但是现实主义法学批判分析法学的法律概念仅指本本的法律，而认为法律是行动中的法律，是法官那样的法律使用者所说所做的，法律的特征在于只可预测而不可预知，是不确定的，因此法律存在于法律适用者的判决之中。分析法学和现实主义法学虽各有不同，但在一点上却是较为一致的：在法律的实施上，两者都强调“强制制裁”的独有意义，这点恰恰成为新分析法学所批判的。新分析法学认为，法律的“强制”性质，并非对所有法律现象的分析与推论。哈特的理论将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”，作为法律本体论的三个要素。法律，存在于官员行为模式“内在方面”展示的次要规则之一的“承认规则”之中，因为承认规则具有确定的意思中心，因而可以存在明确规则内容的法律。因此法律存在于官员统一实践中。哈特的理论一方面纠正了分析法学和现实主义法学的理论误区，推进了人们对法律现象的理解，但是仍然存在困难。德沃金的法律理论对哈特提出批判认为，哈特的理论忽略了法律概念所具有的深层的政治道德基础，进而忽略了法律概念所具有的解释性质，法律是具有解释性质的法律，法律存在于法官的解释之中。从现实主义法学到哈特的新分析法学，到德沃金的法律解释理论，一个共同的特征是彻底抛弃了分析法学白纸黑字的法律观念，将法律的实际运作过程视为法律分析的焦点，并在不同程度上，将法律适用者视为以法律运作过程的逻辑终局。批判法学认为，唯一正确的法律答案是不存在的，法律是不确定的，法律自始至终充满着外在意识形态“操纵”的内容，而且这些内容是相互矛盾和相互斗争的，即法律是意识形态中的法律。后现代法律理论认为，法律是一个地方性的区域性的概念。不同地方，法律理解中的法律知识将是不同的。人们头脑中的意识观念都是由语境化的社会文化历史构成，并不存在一个统一一致的法律，因此法律是作为地方性知识的法律而存在。 7 刘星著：《法律是什么》（修订版），法律出版社2009年版，引言第2页。 本文来源：https://www.dywdw.cn/5ba331f8f705cc175527097c.html
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2023-03-19
